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[노동법률] 신성환 법무법인 화우 변호사

1. 들어가며

1997년 갑작스레 찾아온 외환위기 상황에서 국제통화기금(IMF)은 구제 금융을 제공하는 조건으로 '노동시장 유연화'를 요구했고, 파견근로자보호 등에 관한 법률(파견법) 또한 이러한 맥락에서 제정됐다. 다만, 파견의 무분별한 확장이 이루어질 경우 예상되는 부작용으로 인해 그 적용 대상 업종 및 기한이 제한됐고, 무엇보다도 파견법을 위반할 경우 사용사업주와 파견근로자 사이의 고용관계를 강제하는 고용간주 규정을 둠으로써 파견근로가 통상적인 근로 형태로 자리 잡는 것을 방지했다. 

그런데 위와 같이 파견법의 도입 논의에 노동시장 유연화가 있었던 것과는 달리 오늘날 파견법의 적용과 관련해 가장 활발히 논의가 이루어지며 쌍방 당사자가 첨예하게 대립하고 있는 쟁점은 근로자파견이 허용되지 않은 업무에 대해 용역 또는 도급계약을 체결해 업무를 수행했을 때 사후적으로 그 실질이 근로자파견관계로 평가될 경우, 해당 근로자들에 대해 사용사업주의 고용간주 또는 고용의무가 인정돼야 함을 전제로 '그 실질을 어떻게 판단할 것인가'에 있는 것으로 보인다.물론 8년 전 대법원은 기존 근로자파견관계 판단 시 사용했던 지표들을 정리해 ①업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지 ②근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성돼 사업에 실질적으로 편입됐는지 ③원고용주가 인사, 노무 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지 ④근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지 ⑤원고용주가 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는 지라는 다섯 가지 지표를 제시했고(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결), 이후 고용노동부는 2019. 12. 30. 작성한 '근로자 파견의 판단 기준에 관한 지침'(이하 고용노동부 지침)에서 위 대법원 판시를 반영한 기준을 설립함으로써 그 기준은 표면적으로 명백해졌다. 그러나 위 지표들 자체가 가지고 있는 불명확성, 지표 판단에 있어 재판부에 부여된 상당한 수준의 재량성 등으로 인해 여전히 개별 사례별로 대법원의 최종 판단이 있기 전까지는 그 판단에 있어 명확한 예상을 하기는 어려운 상황이다. 실제로 특정 업무와 관련해서 파견법 위반을 근거로 근로자지위 확인을 구하는 소가 제기됐을 때 각 심급별, 재판부별로 결론이 달라지는 것을 어렵지 않게 확인할 수 있는데, 위와 같은 소송의 특성상 많게는 수천 명에 달하는 근로자의 향후 지위 및 천문학적 금액이 좌우되는 점, 이로 인해 사용사업주가 새롭게 부담해야 할 의무의 크기 또한 매우 크고 원고용주의 경우에는 기존 사업의 존폐가 좌우되는 점 등을 고려해 봤을 때 판단기준의 보완 등이 필요하다는 것에는 대다수가 공감하고 있는 것으로 보인다. 

그럼에도 현재로서는 파견법 위반을 근거로 근로자지위 확인을 구하는 소송에서 양 당사자는 다섯 가지 지표를 기준으로 기존의 사실관계를 각자에게 유리하게 구성해 다투는 기조를 유지할 수밖에 없는바, 아래에서는 개별 기준에 따른 사실관계 주장에 있어서 기존 법령과의 관계에서 고려해 볼 만한 사항 및 개별 지표만을 고려했을 때 모순되는 결론이 도출될 우려가 있는 사항을 간략히 짚어봄으로써 보다 바람직한 근로자파견관계 판단을 위한 길을 검토해 보고자 한다.

2. 도급인의 안전조치 의무 강화와 상당한 지휘ㆍ명령과의 관계

노동계에서는 고도 경제성장의 이면에 높은 산업재해 발생이 존재한다는 비판이 지속해서 존재해 왔고 이에 따라 산업현장에서의 안전보건체계를 보다 엄격하게 확보하고자 하는 목적하에 산업안전보건법은 직접 업무를 수행하는 수급인뿐만 아니라 도급인에게도 수급인에 대한 안전조치 및 보건조치 의무를 확대해 왔다. 그리고 이러한 기조는 산업재해 예방과 관련해서 전향적으로 도입된 중대재해처벌법에도 그대로 반영돼 적어도 동일 사업장 내 안전과 관련해서는 도급인의 의무가 실질적으로 수급인과 동일시되는 수준에 이르게 됐다. 그런데 이같이 도급인에게 수급인에 대한 구체적 조치 의무를 법적으로 확대하게 될 경우 이는 즉각적으로 근로자파견 판단 지표 중 '상당한 지휘·명령'과 연계될 수밖에 없으며 실제로 근로자 측에서는 도급인에 의해 이루어진 안전교육, 안전회의, 관련 교육 자료 제공 등을 상당한 지휘·명령의 근거로 제시하고 있기도 하다. 

그러나 고용노동부 지침에서 "산업안전보건법 제63조에 따라 도급인의 안전 및 보건 조치를 해야 하는 경우에는 근로자파견의 징표에 해당한다고 보기 어렵다"고 설명한 것과 같이 도급인이 자신의 사업장 내 종사자들의 안전을 위해 법상 조치를 준수하는 것을 근로자파견의 징표로 보기는 어려울 것이며, 설령 법상 조치를 초과해 사업장 내 안전보건시스템 확보를 위해서 수급인에게도 정보를 제공하고 지시하는 것을 무조건 파견의 근거로 삼아서는 안 될 것으로 보인다. 사업장 내 중대재해가 발생할 경우 도급인의 대표 또한 피의자가 돼 중대재해처벌법 위반의 점에 대한 수사가 진행되는 상황에서, 재해 발생 및 법 위반에 따른 막대한 리스크를 회피하기 위해 도급인의 안전 관련 지시의 범위는 확대되는 것이 자연스러울 것이며, 이와 달리 근로자파견으로 판단되지 않기 위해서 도급인이 할 수 있는 안전보건 조치의 범위를 의도적으로 축소하는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 물론 제조 공정 등과 같은 경우 구체적 작업 방식 및 작업계획과 그에 연관된 안전보건 조치가 밀접하게 연계돼 있는 경우가 많아 파견의 징표인 '구체적 지휘 및 명령의 존재'와 '도급인으로서의 안전보건 조치'가 명백하게 구분되기 어려운 경우가 존재할 수 있으나 그 지시 및 조치가 안전과 관련된 사항이고 산업안전보건법령 등에 최소한의 관련 근거가 존재한다면 도급인이 지시하고 이를 수급인 근로자가 그대로 이행한 경우라고 하더라도 이를 상당한 지휘·명령의 지표로 판단하는 태도는 지향할 필요가 있을 것이다. 나아가, 수급인 근로자들에 대한 폭넓은 안전보건 조치 확보를 위해서라도 설령 산업안전보건법령에 명백한 근거가 없더라도 도급인의 지시 및 관리가 안전과 관련된 사항이었다면 해당 조치의 구체적 도입 취지 및 방식에 대한 면밀한 검토가 수반돼야 할 것이며 업무에 관한 구체적 지시의 부수적 사항으로 안전에 관한 사항이 존재함이 명백한 상황이어야 상당한 지휘·명령이 존재함을 인정해야 할 것으로 판단된다. 

3. 동일 업무를 수행하는 다수 수급인들의 특성이 상이한 경우 - 수급인별 판단의 모순

매우 높은 수준의 전문성이 요구돼 극히 예외적인 업체들만 수행할 수 있는 업무가 아니라면, 설령 일정 수준의 전문성이 요구되는 업무라고 하더라도 리스크 분산, 업무 효율화, 독점적 지위 부여 방지 등을 위해 도급인은 다수의 수급인들과 도급 계약을 체결하는 것이 일반적이다. 특히 사업장을 다수 보유한 경우, 동일 업무라고 하더라도 지역적 문제 등으로 인해 사업장별 별도의 계약을 통해 여러 수급인들이 해당 업무를 수행하게 된다. 그런데 이 경우 도급인과 도급계약을 체결한 수급인들의 독립성 및 전문성 수준이 균질적이지 않고 그 상이한 수준이 큰 경우도 있으므로 근로자파견 판단 지표만을 기준으로 판단했을 때 다소 모순되는 결론이 도출될 위험이 있다. 예를 들어, 도급인이 직접 수행하는 주된 업무는 아니지만 주된 업무 수행을 위해 필요하며 일정 부분 전문성이 요구되는 부수적 업무에 대해 입찰 등을 통해 사업장별로 수급인과 도급계약을 체결했을 때, 수급인 A는 해당 업무 수행에 필요한 정도를 넘어 도급인보다 더 높은 수준의 전문성을 가지고 있고 해당 사업 외에도 다양한 사업 부문을 보유하는 등 독립적 기업체계를 보유하고 있는 반면 수급인 B는 해당 업무를 수행할 인력은 보유하고 있으나, 이를 관리할 독립적 기업체계 수준은 미비하고 해당 사업만을 수행하고 있는 경우가 있을 수 있다. 이처럼 A와 B는 도급인과의 관계에서는 동일한 업무를 수행하고 도급인으로부터의 지시 또한 유사하다. 그러나 근로자파견 지표 중 원고용주의 특성에만 집중한다면 A, B에 대해 다른 결론이 나올 가능성도 충분한 것이다. 특히 위 사례에서 B는 해당 업무를 자체적으로 수행할 수는 있지만 내부적인 보고 시스템이 부족하고 관련 업무 매뉴얼 등도 도급인이 제공한 자료를 활용한 수준에 불과할 수 있는데 이러한 점이 강조될 경우. 자체적인 내부 보고 체계와 업무 매뉴얼을 갖춘 A와 비교했을 때 도급인과의 관계에서 업무수행 방식은 동일하더라도 파견관계 판단은 다르게 판단될 수 있을 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 점은 A와 B 내부적인 차이에 불과한데, 이를 기준으로 상이한 결론이 가능할 경우 도급인이 어떠한 업체를 수급인으로 선택했는지와 같은 우연한 사정에 의해 해당 수급인의 근로자들을 직접 고용해야 하는 위험성 부담 자체가 좌우될 수 있는바 그 판단에서는 동일한 업무를 수행하는 협력업체들의 특성 등을 함께 고려하는 등 신중을 기해야 할 것이다. 

한편, 이와 달리 도급인으로부터 구체적 지휘 등을 받는 등 의존성이 강했던 B가 수급인으로서 업무를 수행하다가 A가 추가로 동일 업무를 수행하게 될 경우 A가 기존의 업무 수행 방식을 그대로 수용하되 B와는 달리 자체적인 업무 수행 양태를 보인다면, 단순히 A와 B가 동일한 업무를 유사 방식으로 수행한다고 해서 A의 사업 부문 자체를 도급인이 흡수하는 것은 부적절할 것이다. 이 경우 B의 존재에도 불구하고 A에 대해 개별적, 구체적 판단을 함이 적정할 것으로 보인다. 
 
4. 나가며

대법원이 위 판단 지표를 설시한 이래로 근로자파견 관계로 인정되는 사례는 더욱 확장되고 있고, 앞으로도 기존에는 문제 제기되지 않았던 업무 분야에서 파견법 위반을 근거로 한 소 제기가 증가할 것으로 예상된다. 이와 관련해 사용사업주가 위험의 외주화 및 임금 부담의 해소 등을 목적으로 외관만을 갖춘 수급인을 작출해 도급 계약을 체결한 것이 명백하고, 기존에 해당 업무에 대해 다툼이 없었던 것에 불과하다면 그 분야에서도 사용사업주에 직접 고용 의무를 부담시키는 것이 바람직할 것이며 해당 결론이 노동관계의 정상화를 이끄는 긍정적 해결책이 될 것임에 의문이 없다. 다만, 전술한 바와 같이 근로자파견 판단 지표는 그 자체로 불명확성을 지니고 있고 개별 사건마다 그 충족 여부 또한 지표별로 상이할 수밖에 없다. 그 구체적 결정에 있어서는 도급인이 해당 업무를 도급하게 된 원인 및 연혁, 도급인이 수급인에 대해 지시 등을 하는 구체적 형태, 관련 수급인들 간의 관계를 보다 면밀히 살펴야 할 것이며 이를 전제로 근로자파견 판단지표를 유연하게 적용할 필요가 있을 것이다. 더욱이 근로자파견 판단 결과에 따라 관련 당사자들이 입게 되는 영향이 막대하므로 그 판단에 있어 단순히 판단 지표의 충족을 검토하는 것에 더해 해당 결론을 통해 산업에 미치는 정확한 효과 등까지 상세히 검토해야만 파견법 도입 취지에 부합하는 결론이 도출될 것으로 보인다.