▲이미지=클립아트코리아 [노동법률] 김민지 노무법인 유앤 공인노무사

Ⅰ. 서론

최근 대법원이 적법한 사내 하도급과 불법파견의 경계에 관한 판단을 잇달아 내놓고 있다. 특히 최근 선고된 금호타이어 구내식당 사건의 경우 원심과 대법원이 서로 다른 결론을 내렸다. 판단의 경계에서 미세한 차이가 나타난 것이다.

대법원은 금호타이어 구내식당에서 조리·배식 업무를 수행한 하청 업체 근로자들에 대해 불법파견을 인정한 원심을 파기했다. 금호타이어 소속 영양사가 직접 메뉴를 선정해 식자재를 공급하면 하청 업체 근로자들이 조리하고 배식하는 방식으로 작업이 이루어졌고, 영양사가 작성한 작업지시서(주간 메뉴표)엔 메뉴뿐만 아니라 각 재료의 비율과 모양, 간단한 조리 방법 등이 담겨 있는 사실이 인정됐다. 이에 대해 원심은 영양사가 메뉴를 직접 선정하고 식자재를 구매 및 검수하며 하청 업체가 임의로 메뉴 변경을 할 수 없음을 근거로 금호타이어의 상당한 지휘 및 명령을 인정했지만, 대법원은 작업지시서의 내용이 재료의 종류와 비율, 간단한 조리 방법에 대한 것이고 구체적인 작업방식, 순서 등에 관한 것이 아니었다는 점을 들어 업무의 범위를 지정한 것일 뿐 업무 수행 자체에 관해 구속력 있는 지시를 한 것으로 단정하기 어렵다고 판단했다. 또한 대법원은 영양사와 하청 업체 직원의 업무가 조달 및 검수와 조리 및 배식으로 구분돼 있고 서로 업무를 대체할 수 없다는 점도 판단의 주요한 근거로 제시했다.

원심과 대법원의 판결은 '사용사업주의 지휘·명령이 어느 정도로 존재하는가'와 '하청 업체가 수행하는 업무의 독립성이 유지되고 있는가'라는 근본적 판단기준 위에서 그 결론이 갈렸다.

불법파견 판단에 대한 대법원의 대표적인 법리는 "원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성돼 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입됐다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위해 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단해야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조)"는 것이다.

이 글에서는 위 대법원의 법리를 토대로, 불법파견이 인정된 사례와 부정된 사례를 대비해 분석함으로써 적법한 사내 하도급과 불법파견의 경계가 형성되는 지점을 구체적으로 알아보고자한다.

Ⅱ. 불법파견이 인정된 판례(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결)

대법원은 "피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. (중략) 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발 경위 및 조치서 등 각종 일지·대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. (중략) 이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다. 이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다. 이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 '기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무'를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 '설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지' 등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다. 이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며 피고가 사전에 정해놓은 인원 수 만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다"고 판단해 한국도로공사의 지휘·감독이 실질적으로 존재하고 외주업체가 독립된 기업조직을 갖추지 못했다는 점 등을 이유로 불법파견을 인정했다.

Ⅲ. 불법파견이 부정된 판례(대법원 2017.1.25. 선고 2014다211619 판결)

대법원은 "원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ①피고가 업무 매뉴얼을 두는 등의 방법으로 주식회사 ○○기업 소속 근로자들의 업무에 관여하였지만, ○○기업의 현장책임자, 현장대리인을 통하여 작업에 관한 지시를 하였고 원고들이 피고가 마련한 작업요령에 따라 업무를 수행한 것은 도급계약에 따른 의무이행에 해당하며 피고가 소속 근로자들을 안전관리자 등으로 선임한 것은 관련 법령상 의무 이행에 불과하다고 보았다. ②피고 소속 근로자들과 ○○기업 소속 근로자들이 함께 근무하였으나 업무 내용이 달랐고 도급업무는 피고의 제품생산과 무관하게 독립적으로 이루어졌으며 상호 대체관계도 없었다. ③○○기업이 채용·징계·근태관리 등 인사권과 임금지급권을 보유하고 자체적으로 교육을 실시한 점, ④인건비 단가를 기초로 도급금액을 산정한 것은 노무도급의 특수성 때문이고 도급업무 외에 추가업무를 수행하지 않았던 점, ⑤○○기업이 다수의 인력을 보유한 독립적 사업주체였던 점 등을 종합하여 원고들이 피고에 대한 관계에서 파견근로자에 해당한다고 보기 어렵다"고 판단해 업무가 원청의 주된 생산업무와 분리돼 있고, 하청 업체가 인사권과 독립적 경영조직을 보유하고 있었다는 점을 근거로 불법파견을 부정했다.

Ⅳ. 판례 비교 분석

1. 상당한 지휘ㆍ명령의 존재 여부

위 두 사건 모두 원청이 지침이나 업무 매뉴얼을 통해 하청 근로자의 업무에 관여했다는 공통점을 가진다. 그러나 불법파견에 해당한다고 판단한 사건에서는 원청이 규정과 지침을 활용해 단순히 업무의 범위를 정하는 수준을 넘어 업무 수행 자체에 관해 지시하고 그 과정을 관리·감독한 것으로 인정됐다. 즉, 업무 수행 전반에 대한 구체적 통제 관리로 평가된 것이다. 반면 적법 도급에 해당한다고 판단한 사건에서는 원청의 업무 매뉴얼이 존재했더라도 하청 업체의 현장 책임자나 대리인을 통해 업무 소통이 있었고 매뉴얼은 작업 요령으로 작동했다는 점에서 도급 관계상 통상적인 관리행위로 봐 실질적인 지휘·명령 관계는 부정됐다. 

2. 하청 업체의 독립적인 업무 수행 여부

첫째, 두 사건은 근무형태와 업무 협력 방식에서 차이가 있었다. 불법파견에 해당한다고 판단한 사건에서는 외주 근로자들이 원청 직원과 같은 공간에서 근무하며 유기적으로 협력해 통행료 수납 및 단속업무를 수행한 점이 인정됐으나, 적법 도급에 해당한다고 판단한 사건에서는 같은 장소에 근무했더라도 업무 내용이 달라 상호 업무를 대체할 수 없었고 이러한 사정을 고려했을 때 업무 범위가 독립돼 직접 지시가 어려운 상황을 추정할 수 있었다.

둘째, 업무의 성격과 범위에서도 구별됐다. 불법파견에 해당한다고 판단한 사건은 고속도로 영업소 운영이라는 원청의 필수적·상시적 업무를 수행하면서 '기타 피고가 지시한 업무'를 포함해 비전형적인 업무까지 수행한 반면, 적법 도급에 해당한다고 판단한 사건에서는 도급 업무가 원청의 제품생산과 무관하게 독립적으로 이루어졌고 추가 업무를 수행하지 않았다.

셋째, 인사·교육에 관한 권한에서도 차이가 뚜렷했다. 불법파견에 해당한다고 판단한 사건에서는 근로자 수와 직책별 인원을 원청이 결정했고 근무성적 평정기준과 교육·훈련이 원청의 주관 아래 이루어졌지만, 적법 도급에 해당한다고 판단한 사건에서는 하청 업체가 채용·징계·근태관리 및 임금지급권을 보유하고 자체적으로 교육했다.

넷째, 조직과 경영상 독립성에서도 상반된 결과가 나왔다. 불법파견에 해당한다고 판단한 사건의 외주 업체는 별도의 조직 체계를 갖추지 않았고 대부분 원청에서 근무하고 퇴사한 직원이 설립한 회사로서 원청만을 상대로 사업을 영위하며 자본투자나 위험부담이 없었던 반면, 적법 도급에 해당한다고 판단한 사건의 하청 업체는 다수의 인력을 보유한 독립적 사업주체로서 자체적인 책임과 위험을 부담했다.

이와 같은 차이에 따라 대법원은 불법파견에 해당한다고 판단한 사건에서는 하청 업체가 독립된 기업조직으로 기능하지 못하고 원청의 사업조직에 실질적으로 편입됐다는 이유로 불법파견을 인정했고 적법 도급에 해당한다고 판단한 사건에서는 하청 업체가 독자적인 인사·경영권을 행사하며 독립된 조직으로 운영된 점을 들어 불법파견을 부정했다.

Ⅴ. 결론 및 시사점

불법파견에 해당한다고 판단한 사건과 적법 도급에 해당한다고 판단한 사건은 모두 사내 하도급 형태를 취했지만, 원청의 지휘·명령의 실질성과 하청 업체의 독립성 유지 여부에 따라 정반대의 결론에 도달했다. 즉, 원청이 하청 근로자의 업무수행 과정에 구체적으로 관여하고, 하청 업체가 독자적 인사·경영권을 행사하지 못한 경우에는 불법파견으로 인정될 수 있다. 반대로 원청이 업무 완성 결과를 관리하고 하청 업체가 독립된 기업조직으로 업무 수행을 한다면 도급관계로 평가된다.

따라서 기업은 사내 하도급 운영 시 업무지시 체계의 분리, 계약의 목적과 범위 명확화, 하청 업체의 인사·경영 자율성 보장을 통해 실질적인 독립성을 확보해야 한다. 이는 불법파견 논란을 예방하고 합법적 도급관계를 유지하기 위한 핵심적 기준이 된다.