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[노동법률] 윤경환 노무법인 유앤 공인노무사

1. 들어가며

2025년은 진보 성향의 정부가 새로 들어서면서 이재명 대통령이 후보 시절부터 약속한 각종 노동 공약들이 적극적으로 추진된 한 해다. 그중 실제 추진 과정에서 가장 사회적 이슈가 됐던 사안을 꼽자면, 소위 노란봉투법으로 불리는 노동조합법 제2·3조의 개정을 들 수 있다. 수많은 논란에도 불구하고 노동조합법 제2·3조 개정안은 2025년 8월 24일 국회 본회의를 통과한 후, 2025년 9월 9일 관보 공포가 이루어짐에 따라 2026년 3월 10일부터 시행될 예정이다.

개정 노동조합법 제2조 제2호는 "사용자라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다. 이 경우 근로계약 체결 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자도 그 범위에 있어서는 사용자로 본다"고 규정해 실질적 지배력 인정을 통한 사용자 범위를 확대했다. 이는 개정 전 노동조합법 제2조 제2호 사용자 정의 조항에서 단서가 추가된 것에 불과하지만, 정의 조항의 개정 효과는 노동조합법 전체에 영향을 미친다는 점에서 추가된 단서를 어떻게 해석하고 판단할 것인지는 매우 중요한 이슈다. 특히, 단서 문구에서 "실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는", 즉 '실질적 지배력'의 판단기준은 주요한 법적 쟁점이 될 것이고, 향후 노동위원회와 법원의 판단에 따라 구체적인 판단기준이 정립될 것으로 예상된다.

과거 1998년 파견법이 제정, 시행된 이후에 실제 파견법상 근로자파견의 정의 규정을 어떻게 해석하고 판단할 것인지에 관한 분쟁과 갈등이 계속됐고, 법원의 판례 등을 통해 근로자파견의 판단기준이 점차 정립됐다. 근로자파견관계에서는 직접적인 근로관계가 없더라도 파견법상 사용사업주가 파견근로자에 대해 일정 영역에서 사용자로서의 책임을 부담하게 된다. 이에 근로자파견의 판단기준은 직접적인 근로관계가 없더라도 단체교섭 등 일정 영역에서 사용자로서의 책임을 부담하는 노동조합법 제2조 제2호 단서 조항에서 실질적 지배력의 판단기준을 정립하는 데 시사하는 바가 있다고 생각된다.

이하에서는 근로자파견 판단기준의 정립 과정을 살펴보고, 근로자파견의 판단기준과 비교해 노동조합법 제2조 제2호 단서 조항에서 말하는 실질적 지배력의 판단기준에 대해 살펴보고자 한다.

2. 근로자파견의 판단기준

1998년 국제통화기금(IMF) 외환 위기라는 국가적 위기 상황에서 노동시장의 유연성을 제고하기 위해 노사정 대타협의 결과로 제한된 범위에서 근로자파견이라는 간접고용을 허용하는 파견법이 제정됐고, 1998년 7월 1일부터 시행됐다. 최초 제정된 파견법 제2조 제1호는 "근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다"고 규정했고, 현재까지도 근로자파견의 정의를 동일하게 규정하고 있다. 

노동부는 파견법 시행일에 맞추어 고시(1998. 7. 1. 노동부 고시 제98-32호)를 통해 근로자파견의 판단기준을 제시했으나, 도급 등의 징표를 제시하면서 이를 제외하고는 근로자파견을 행하는 것으로 본다고 규정해 근로자파견을 폭넓게 인정하는 기준을 적용했고, 근로감독관이 불법파견으로 검찰에 송치하더라도 불기소 처분되는 사례가 속출했다. 이에 2007년 고용노동부, 법무부, 검찰 합동으로 공동으로 적용할 지침(노동부, 법무부, 2007. 4., 근로자파견의 판단기준에 관한 지침)을 마련했다. 

파견법 제정 이후 법원은 2008년 예스코 판결(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결) 이전까지 파견법 적용에 대한 별도의 해석 기준 없이 사안별로 구체적인 사실관계를 살펴서 근로자파견에 해당하는지 여부를 평가했고, 불법파견관계에 파견법이 적용되는지에 대해서도 법원마다 판단이 달랐다. 2008년 예스코 판결로 불법파견의 사법적 효과가 명확해짐에 따라 파견법의 적용과 관련한 법적 분쟁이 증가했고, 근로자파견 판단기준의 정립 필요성이 높아졌다. 이에 법원은 현대자동차 판결(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두7076 판결) 등을 통해 근로자파견의 판단기준을 ①계약 목적 또는 대상의 특정성, 전문성 및 기술성, ②계약당사자의 기업으로서 실체 존부와 사업경영상 독립성, ③계약이행에서 사용사업주의 지휘명령권 보유 등을 종합적으로 고려해 그 근로관계의 실질의 실질을 따져서 판단해야 한다는 3가지 정형화된 기준을 제시했다. 

이후 2015년 남해화학 사건(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다93707 판결), 현대자동차 사건(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결), KTX 여승무원 사건(대법원 2015. 2. 26. 선고 2011다78316 판결 및 2012다96922 판결)을 통해 근로자파견의 5가지 판단기준이 정립됐고, 2019년 노동부는 이러한 법원의 판단기준을 반영해 지침(노동부, 2019. 12. 30. 근로자파견의 판단기준에 관한 지침)을 개정했다.

근로자파견의 5가지 판단기준은 아래와 같다.

① 제3자가 당해 근로자에 대해 직간접적으로 그 업무 수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘ㆍ명령을 하는지
② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성돼 직접 공동작업을 하는 등 도급인의 사업에 실질적으로 편입됐다고 볼 수 있는지
③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업ㆍ휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지 
④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성ㆍ기술성이 있는지
⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위해 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 

3. 실질적 지배력의 판단기준

2026년 3월 10일 시행 예정인 개정 노동조합법 제2조 제2호 사용자 정의 조항에서 '실질적 지배력'에 대한 구체적인 판단기준을 마련하는 것은 추가적인 과제로 남아 있고, 기업 현장에서의 불확실성, 분쟁과 갈등은 계속될 것으로 예상된다.

근로자파견 판단기준의 정립 과정으로 볼 때 노동부는 시행일에 맞춰 고시, 지침 등을 통해 실질적 지배력의 판단기준을 제시할 것으로 예상되고, 현 정부의 노동 공약 및 정책 방향성을 감안하면 실질적 지배력을 폭넓게 인정하는 기준을 적용할 가능성이 높다. 결국 근로자파견 판단기준의 정립 과정과 유사하게 개별 법적 분쟁에서 노동위원회 및 법원의 판단에 따라 실질적 지배력의 판단기준이 정립돼 가는 과정을 거칠 것으로 보인다.

실질적 지배력 판단기준과 관련해 2010년 대법원은 현대중공업 사건(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결)에서 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관해 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 법 제81조 제4호 소정의 행위를 했다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행해야 할 사용자에 해당한다고 판시해 실질적 지배력을 지배개입 부당노동행위 주체로서의 사용자 판단에 적용했고, 지배·개입의 주체로서 사용자인지 여부는 당해 구제 신청의 내용, 사용자가 근로관계에 관여하고 있는 구체적 형태, 근로관계에 미치는 실질적인 영향력 내지 지배력의 유무 및 행사의 정도 등을 종합해 결정해야 할 것이라고 판단기준을 제시한 바 있다. 이는 노동조합 활동에 대한 지배개입이 금지되는 '소극적 의무'를 부담할 주체로서 실질적 지배력을 가진 사용자를 판단하는 기준이어서 노동조합의 단체교섭 등의 요구에 적극적으로 응해야 할 '적극적 의무'를 부담할 주체로서 실질적 지배력을 가진 사용자를 판단하는 기준으로 보기는 어렵다.

단체교섭 응낙의무 등 '적극적 의무'를 부담할 주체로서의 실질적 지배력을 가진 사용자성 판단과 관련한 주요 사건들(HD현대중공업 사건, CJ대한통운 사건 등)이 대법원 전원합의체 판단을 기다리고 있는 상황이어서 향후 대법원 전원합의체 판결을 통해 실질적 지배력의 판단기준을 확인할 수 있을 것으로 보인다. 

이에 현재 시점에서는 하급심 사례인 한화오션 사건(서울행정법원 2025. 7. 25. 선고 2023구합55658·56231 판결), 현대제철 사건(서울행정법원 2025. 7. 25. 선고 2022구합69230 판결)을 통해 확인된 법원의 실질적 지배력의 판단기준을 살펴보면 아래와 같다. 

① 교섭 요구 의제에 대해 원청이 실질적이고 구체적으로 지배ㆍ결정하는 지위에 있는지 
② 사내 하청업체 근로자들의 노무가 원청의 사업 수행에 필수적이고 사업 체계에 편입돼 있는지
③ 사내 하청업체 근로자들의 노동조건 등을 원청과의 단체교섭에 의해 집단적으로 결정할 필요성과 타당성이 있는지

위와 같이 판단하는 데 있어 사내 하청업체 근로자들의 업무가 이 사건 사업장에서 행해지는 원청의 사업에서 차지하는 비중, 사내 하청업체 근로자의 근무방식과 이에 대한 원청의 직간접적 관여 정도, 원청과 사내 하청업체의 관계, 사내 하청업체의 경제적 독립성 등을 종합적으로 고려해야 한다. 

4. 마치며

법원은 개별 사건들에 대한 판결을 통해 점진적으로 근로자파견의 판단기준을 정립했다. 근로자파견의 성립은 직접적인 근로관계가 없더라도 파견법상 사용사업주가 파견근로자에 대해 일정 영역에서 사용자로서의 적극적인 의무를 부담하도록 한다는 점에서 이러한 근로자파견의 판단기준은 직접적인 근로관계가 없더라도 단체교섭 등 일정 영역에서 사용자로서의 책임을 부담하도록 하는 실질적 지배력의 판단기준과 일부 유사한 측면이 있다. 이에 근로자파견 판단기준의 일부는 실질적 지배력의 판단기준으로도 활용될 수 있을 것으로 보인다.

그러나 개별적 노동관계를 규율하는 파견법과 집단적 노동관계를 규율하는 노동조합법의 목적, 특징 등이 다르고, 파견법상 근로자파견 정의에서 말하는 '지휘·명령'과 노동조합법상 사용자 정의에서 말하는 '지배·결정'은 분명한 차이점이 존재하기 때문에 실질적인 지배력의 판단기준은 향후 다양한 사회적 논의 및 개별 사건들에 대한 법원의 판결을 통해 구체화·고도화되는 과정을 거쳐야 할 것으로 생각된다.