1. 1일의 소정근로시간 산정의 의의
소정근로시간이란 법정근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간으로서(근로기준법 제2조 제8호) 근로계약, 단체협약, 취업규칙 또는 노사협의회 의결 등으로 정한 시업시각에서 종업시각까지 시간 중 휴게시간으로 정한 부분을 뺀 시간을 의미한다. 즉, 근로자로서는 근로제공의무를 부담하기로 약속한 시간이고, 사용자로서는 근로제공의무의 이행에 대해 임금을 지급하기로 약속한 시간이다.
그런데 주휴수당, 연차휴가수당, 근로자의 날의 유급휴일수당 등은 통상 1일의 소정근로시간에 해당하는 임금을 기준으로 지급하는데, 이러한 수당 지급을 위한 1일의 소정근로시간의 산정방법에 대해서는 근로기준법에서 별도로 규정하지 않고 있고(다만, 근로기준법 시행령 제9조 별표2는 단시간근로자의 1일 소정근로시간 수는 4주 동안의 소정근로시간을 그 기간의 통상근로자의 총 소정근로일 수로 나눈 시간 수로 한다고 규정), 이와 관련된 판례도 없으며 '정상 근로일의 소정근로시간을 기준으로 산정'한다는 다소 막연한 행정해석만 존재하는 상황이다(근기 01254-14463, 1990. 10. 17. 임금정책과-2492, 2004. 7. 7. 근로기준정책과-3614 2018. 6. 1. 등).
이처럼 1일의 소정근로시간 산정 방법에 대한 명확한 기준이나 행정해석이 없어 청소·경비업체의 용역비 산출, 통상임금 산정을 위한 기준시간 설정 등을 둘러싸고 실제 근로현장에서는 수많은 논란과 다툼이 발생하고 있다. 이에 합리적이고 타당한 1일의 소정근로시간을 산정하는 방법을 살펴보도록 하겠다.
2. 1주 단위 소정근로시간이 정해진 근로자의 경우 '1일의 소정근로시간' 산정 방법
일반적으로 1일 8시간 근무하고 소정근로일이 5일인 근로자(이하 표준 근로자)의 경우 1일의 소정근로시간은 주당 소정근로시간(40시간)을 소정근로일수(5일)로 나눠 산정한다. 그런데 이와 같은 방식에 따르면 매주 6일 동안 매일 6시간 40분씩 근로하는 근로자의 경우 1일의 소정근로시간은 6시간 40분이 돼, 주당 소정근로시간이 40시간으로 표준근로자와 동일함에도 불구하고 1일의 소정근로시간에 차이가 발생한다. 결과적으로 주휴수당, 연차수당 등에 차이가 발생하게 된다. 또한 주당 소정근로시간을 소정근로일로 나눠 1일의 소정근로시간을 산정하면, 1일 8시간 근무하고 소정근로일이 3일인 근로자의 1일의 소정근로시간은 8시간이고, 1일 4시간 근무하고 소정근로일이 6일인 근로자의 1일의 소정근로시간은 4시간이 돼 주당 소정근로시간이 24시간으로 동일함에도 불구하고 1일의 소정근로시간이 달라 주휴수당 등에 큰 차이가 발생하는 문제가 있다.
위와 같은 문제는 총근로시간에 따라 주휴수당, 연차수당이 비례적으로 정해져야 한다(총근로시간이 많을수록 더 많은 주휴수당, 연차수당을 지급해야 한다)는 법 감정과, 표준근로자의 1일 소정근로시간은 8시간이라는 관행을 지키면서 표준근로자와 다른 여러 비전형적인 근로형태의 근로자 사이에 주휴수당, 연차수당 지급에 형평성을 이루고자 하기 때문에 발생한다.
결국 1일의 소정근로시간 산정 방법은 이러한 문제를 해결하고자 하는 목적의식하에, 먼저 아래의 두 가지 전제를 설정할 필요가 있다.
① 소정의 근로는 일주일 중 5일 안에 이루어지는 것으로 간주한다.
② 1일의 소정근로시간은 총 소정근로시간에 비례한다.
위 두 가지 전제를 지키면서 1주 단위의 소정근로시간을 정한 근로자의 1일의 소정근로시간을 산정하는 방법으로, 1주 동안의 근로시간의 총합을 5일로 나누어 산정하는 방법이 타당하다고 본다. 이 방법은 월요일부터 금요일까지 1일 8시간 근로하는 표준 근로자의 1일의 소정근로시간은 8시간이라는 관행을 지키면서, 소정근로를 제공하는 일수 및 매일의 소정근로시간이 달라진다고 하더라도 1주의 총 소정근로시간에 따라 1일의 소정근로시간이 비례적으로 산출된다는 점에서 합리성과 타당성이 있다. 구체적으로 아래 사례를 살펴보자.
1주 동안의 근로시간의 총합을 5일로 나눠 산정하는 방법에 따라 1일의 소정근로시간을 계산하면 위 <표 1>의 ①, ②, ③ 모두 8시간(=40시간/5일)으로 동일하며, ④는 5.6시간(=28시간/5일)이 된다. 위 <표 2>의 ⓐ는 7.2시간(=36시간/5일), ⓑ는 6시간(=30시간/5일), ⓒ, ⓔ는 4.8시간(=24시간/5일), ⓓ는 5.2시간(=26시간/5일)이 된다.
3. 격일제 등 교대제 근로자의 경우 1일 소정근로시간 산정 방법
격일제 등 교대제 근로자의 경우에도 앞서 살펴본 1주 단위의 소정근로시간을 정한 경우와 동일하게 주 5일 근로 원칙을 적용해 1일 소정근로시간을 계산한다. 다만, 1일 근무, 1일 휴무의 경우에는 2주(14)일 간격으로 7일 근무, 7일 휴무 주기가 반복되고, 2일 근무, 1일 휴무(또는 1일 근무, 2일 휴무)의 경우에는 3주(21)일 간격으로 14일 근무, 7일 휴무(또는 7일 근무, 14일 휴무) 주기가 반복되므로, 반복되는 주기 전체를 기준으로 1일의 소정근로시간을 계산한다. 그렇다면 1일 근무, 1일 휴무의 경우 2주 동안의 근로시간 총합을 10일로 나눈 시간이, 2일 근무, 1일 휴무(또는 1일 근무, 2일 휴무)의 경우에는 3주 동안의 근로시간의 총합을 15일로 나눈 시간이 1일의 소정근로시간으로 산정된다.
격일제 등 교대제 근로자의 경우 통상 8시간을 초과하는 연장근로를 전제로 근로일 다음 날 휴무일 등이 주어지므로 연장근로의 시기와 시간이 고정돼 있다고 할 수 있다. 이러한 고정 연장근로시간을 근로시간 총합에 포함시켜야 하는지 여부가 문제되는데, 고정 연장근로시간은 근로자가 근로제공의무를 부담하기로 약속한 시간이고, 사용자로서는 근로제공의무의 이행에 대해 임금을 지급하기로 약속한 시간 즉, 소정근로시간이라 봄이 타당하다(다만, 1일의 정규 근로시간은 8시간을 초과할 수 없으므로, 8시간을 초과하는 부분에 대해서는 연장근로수당을 지급해야 한다). 따라서 격일제 등 교대제 근로자의 경우 고정 연장근로시간을 총근로시간에 포함시켜서 1일의 소정근로시간을 계산해야 한다(이와 반대로 연장근로를 선택할 수 있는 경우라면 연장근로시간은 소정근로시간이라 할 수 없으므로 총근로시간에서 제외해야 한다).
한편, 근로기준법 제2조 제1항 제8호는 소정근로시간은 근로기준법 제50조(1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없다)에 따른 근로시간의 범위에서 정해야 한다고 규정하고 있으나, 위 규정은 매일 매일의 소정근로시간이 8시간을 초과해서는 안 된다는 의미라기보다는 결과적으로 산출된 1일의 소정근로시간이 8시간을 초과해서는 안 된다는 의미로 해석하는 것이 다양한 근로 형태가 존재하는 현실을 설명하는 데 더 적절하다. 따라서 고정 연장근로시간을 총근로시간에 포함해 1일의 소정근로시간을 산출한다 하더라도 근로기준법 위반으로 보기 어렵다. 구체적으로 아래의 사례를 살펴보자.
위 각 표의 연장근로가 특정한 근로형태에 따라 강제되는 고정 연장근로임을 전제로 1일의 소정근로시간을 산출하면, 위 [표 1]은 7.7시간(=77시간/10일), [표 2]와 [표 4]는 9.3시간(=140시간/15일), 위 [표 3]은 5.6시간(=84시간/15일)으로 산정된다(위 [표 2], [표 4]의 각 경우는 1일의 소정근로시간이 8시간을 초과하므로, 근로기준법 제2조 제1항 제8호 위반의 소지가 있다). 한편, 위 각 표의 연장근로가 근로자가 임의로 선택할 수 있는 연장근로임을 가정하고 1일의 소정근로시간을 산출하면, 위 [표 1]은 5.6시간(=56시간/10일), 위 [표 2], [표 4]는 각 7.5시간(=112시간/15일), 위 [표 3]은 3.7시간(=56시간/15일)으로 산정된다.
