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[노동법률] 권오성 연세대 법학전문대학원 교수
1. 들어가며
개인이 공동의 이익을 위해 타인과 결합하는 것은 국가의 법질서에 의해 비로소 창설되는 인위적 권능이 아니라, 사회적 현실 속에서 자연스럽게 형성되는 집단적 자유의 발현이다. 근로자의 단결도 이와 다르지 않다. 단결권은 근로자들이 개별적으로는 사용자와 대등한 교섭력을 확보하기 어렵다는 현실에서 출발하지만, 그 본질은 국가의 후견적 급부를 통해 실현되는 사회권이라기보다는 결사의 자유가 근로의 영역에서 특수하게 구체화된 자유권이라고 봐야 한다. 단결권의 역사 역시 국가법에 의해 새롭게 부여된 권리의 역사가 아니라, 오랫동안 국가의 승인 없이 현실 사회 속에서 자생적으로 형성돼 온 단결 활동이 헌법적으로 승인돼 온 과정이었다. 이러한 관점은 최근 대법원 판례에서도 명확히 확인된다. 대법원은 전국교직원노동조합(전교조) 법외노조 통보 사건에서 노동3권은 법률의 제정이라는 국가의 개입을 통해 비로소 실현되는 권리가 아니라, 헌법 규정만으로 직접 법규범으로서 효력을 발휘할 수 있는 구체적 권리라고 판시했다. 특히 단결권은 결사의 자유가 근로의 영역에서 구체화된 것으로, 연혁적·개념적으로 자유권으로서의 본질을 가지므로 그 해석과 집행에 있어 단결권의 본질과 가치가 훼손되지 않도록 해야 한다고 봤다.
그런데 노동조합법은 노동조합 자유설립주의를 선언하면서도, 노동조합을 설립하려는 자에게 설립 신고의무를 부과하고 행정관청이 설립 신고서의 보완 요구 및 반려 여부를 판단하도록 한다. 나아가 신고증 교부 여부는 노동조합의 법적 지위, 노동위원회 절차 이용 가능성, 노동조합 명칭 사용, 교섭창구 단일화 절차 참여 가능성과 밀접하게 연결돼 있다. 따라서 설립 신고제도는 단순한 행정상 정보수집 절차에 머무르지 않고, 노동조합으로서의 법적 활동 가능성을 좌우하는 사실상의 관문으로 기능해 왔다. 이 점에서 현행 설립 신고제도는 형식상 신고제임에도 불구하고 노동조합의 법적 지위에 관해 '허가제와 유사한 효과'를 갖는다고 평가할 수밖에 없다.
한편, 해고자·실업자의 노동조합 가입 문제와 관련해서는 이미 2021년 개정 노동조합법을 통해 중요한 변화가 있었다. 종전 노동조합법 제2조 제4호 라목은 "근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우"를 결격사유로 규정하면서도, 해고자가 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 한 경우 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석해서는 안 된다는 단서를 두고 있었다. 2021년 개정법은 이러한 단서 구조를 수정함으로써, 기업별 노동조합도 해고자 등 사업 또는 사업장에 종사하지 않는 조합원의 가입을 실질적으로 허용하는 방향으로 나아갔다. 이후 2025년 개정법, 즉 2026. 3. 10. 시행 개정 노동조합법(노란봉투법)은 한 걸음 더 나아가 종전 노동조합법 제2조 제4호 라목, 즉 "근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우"라는 결격사유 자체를 삭제했다.
이러한 개정은 단순히 해고자·실업자의 조합원 자격을 인정하는 데 그치는 것이 아니라, 행정관청이 노동조합의 설립 단계에서 '근로자가 아닌 자의 가입 허용' 그 자체를 이유로 설립 신고를 반려하는 방식을 배제하려는 데 있다. 다만 제2조 제4호 본문의 "근로자가 주체가 되어"라는 정의 요소가 삭제된 것은 아니므로, 제2조 제4호 본문상 '주체성' 요건은 설립 신고서와 규약 등 제출자료 자체로 그 흠결이 객관적으로 명백한 예외적 경우에만 문제 삼을 수 있다고 봐야 한다.
이미 2020년 정부 개정안 논의 과정에서도 제2조 제4호 라목은 노동조합법상 근로자 개념과 긴장 관계를 형성할 뿐만 아니라, 근로자인지 여부가 다퉈지는 자의 조합 가입 문제를 노동조합 내부의 자율적 결정 문제가 아니라 행정관청의 사전심사 문제로 전환시킨다는 점에서 비판받아 왔다. 따라서, 2025년 개정법, 즉 2026. 3. 10. 시행 개정법은 이러한 문제의식을 보다 근본적으로 수용한 것으로 봐야 한다. 그러나 2025년 개정법에서도 설립 신고서 제출의무, 행정관청의 보완 요구 및 반려권, 신고증 교부에 따른 설립 간주 효과는 여전히 존속하므로, 2025년 개정이 곧바로 설립 신고제도 전체를 '보고적 신고제'로 전환한 것은 아니다. 따라서 노동조합 설립 신고제도를 둘러싼 딜레마가 완전히 해소된 것도 아니다.
이하에서는 첫째, 현행 노동조합 설립 신고제도의 구조와 그 내재적 긴장을 검토하고, 둘째, 국제노동기구(ILO) 제87호 협약의 사전인가 금지 원칙과 현행 제도의 정합성을 살펴본다. 셋째, 2025년 개정법 시행 이후 설립 신고 단계에서 행정관청의 심사 범위를 어떻게 축소해 해석해야 하는지를 논증한다.
2. 현행 설립 신고제도의 구조와 내재적 긴장
현행 노동조합법은 한편으로 노동조합의 자유설립을 전제로 하면서도, 다른 한편으로 노동조합 설립에 관해 행정관청의 신고 수리와 신고증 교부를 요구한다. 노동조합법 제10조 제1항은 노동조합을 설립하려는 자가 설립 신고서에 규약을 첨부해 행정관청에 제출해야 한다고 정하고, 제12조는 행정관청의 신고증 교부, 보완 요구 및 설립 신고서 반려를 규정한다. 특히 제12조 제4항은 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립 신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다고 정한다. 이 규정은 설립 신고서의 접수와 신고증 교부에 노동조합의 설립이라는 법률효과를 결부시키는 핵심 조항이다. 문제는 바로 이 지점에서 발생한다. 엄격한 의미의 신고는 이미 성립한 법률관계나 사실 상태를 행정관청에 알리는 행위다. 행정관청의 접수는 원칙적으로 그러한 사실을 인식했음을 확인하는 데 그쳐야 한다. 그러나 현행 노동조합 설립 신고는 행정관청의 수리(受理)를 요하고, 그러한 수리와 신고증 교부에 노동조합의 설립 간주 및 법내노조로서의 절차적 지위가 결부돼 있다. 이러한 점에서 현행 제도는 강학상 '수리를 요하는 신고'의 성격을 가진다고 봐야 한다. 수리를 요하는 신고는 행정관청의 수리행위가 있어야 법적 효과가 완성된다는 점에서, 수리를 요하지 않는 순수한 보고적 신고와 구별된다. 따라서 설립 신고의 수리가 법내노조와 법외노조의 법적 지위 차이를 발생시키는 한, 행정관청의 신고증 교부는 단순한 사실 확인에 그치지 않고 노동조합의 법적 지위 및 절차적 활동 가능성에 직접 영향을 미치는 공법상 행정행위의 성격을 띠게 된다. 이러한 구조에서는 설립 신고제도를 '완화된 허가'와 구별하기 어렵다.
이러한 허가제적 효과는 법외노조에 대한 불이익 구조에 의해 더욱 강화된다. 노동조합법 제7조 제1항은 이 법에 의해 설립된 노동조합이 아니면 노동위원회에 노동쟁의 조정 및 부당노동행위 구제를 신청할 수 없다고 규정하고, 같은 조 제3항은 이 법에 의해 설립된 노동조합이 아니면 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 없다고 정한다. 또한 노동위원회 실무상 설립 신고증을 교부받지 못한 단체는 교섭창구 단일화 절차에서도 노동조합으로서의 절차적 지위를 인정받기 어렵다. 그 결과 설립 신고증을 교부받지 못한 단체는 노동조합으로서 명칭을 사용하기 어렵고, 조정절차를 거쳐 적법한 쟁의행위로 나아가기 어렵고, 부당노동행위 구제신청이라는 준사법적 절차도 이용하기 어렵다. 그렇다면 현행 설립 신고제도는 단순히 행정관청이 노동조합의 존재를 파악하기 위한 행정상 장치라고 보기 어렵다. 그것은 노동조합의 명칭 사용, 노동위원회 절차 접근, 교섭질서 참여, 나아가 단체행동권의 현실적 행사 가능성을 좌우하는 제도적 관문이다. 이처럼 설립 신고 수리에 노동조합의 법적 지위와 핵심적 활동 가능성이 결부되는 한, 행정관청의 심사권은 단결권 행사에 대한 사전적 통제 수단으로 기능할 위험을 내포한다.
대법원도 행정관청의 실질심사 가능성을 일정 범위에서 인정하면서도, 그 범위를 제한함으로써 설립 신고제도가 허가제로 변질되는 것을 경계했다. 그러나 이와 같은 판례 법리만으로 현행 제도의 구조적 긴장이 완전히 해소될 수는 없다. 노동조합법의 결격사유는 "사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자", "경비의 주된 부분", "주로 정치 운동" 등 규범적·평가적 개념으로 구성돼 있고, 이러한 개념은 본질상 법률해석, 사실인정, 경험칙에 기초한 평가를 수반한다. 따라서, 설립 신고 단계에서 행정관청이 이러한 결격사유를 폭넓게 심사하도록 할 경우, 신고제는 사전적 적격성 심사를 매개로 허가제와 유사하게 기능할 위험이 있기 때문이다. 바로 이 점에서 현행 설립 신고제도는 '딜레마'에 직면한다. 한편으로 노동조합법은 자주성·목적성·주체성 등 노동조합의 실질적 요건을 전제로 노동조합에 일정한 법적 효과를 부여한다. 다른 한편으로 단결권의 자유권적 성격과 ILO 제87호 협약의 사전인가 금지 원칙은 노동조합 설립 단계에서 국가의 사전적 개입을 최소화할 것을 요구한다. 전자를 강조하면 설립 신고제도는 허가제로 기울고, 후자를 강조하면 노동조합 적격성 판단을 언제, 어디서, 어떻게 할 것인지가 문제된다. 현행 설립 신고 제도는 본질상 이러한 긴장 관계를 피할 수 없다.
이러한 긴장을 근본적으로 완화하려면 현행의 수리를 요하는 신고 구조를 그대로 둔 채 행정관청의 심사 관행을 완화하는 것만으로는 충분하지 않다. 궁극적으로는 노동조합의 설립과 행정관청의 수리행위를 분리하고, 신고를 노동조합의 존재와 기본정보를 행정관청에 알리는 절차로 재구성해야 한다. 이 경우 노동조합 적격성에 관한 분쟁은 설립 단계에서의 사전심사가 아니라 교섭요구 공고, 조정, 부당노동행위 구제, 교섭창구 단일화 등 구체적 절차에서 이해관계인의 다툼을 계기로 사후적으로 심사하는 방식으로 이전될 수 있다. 즉 입법론의 방향은 수리를 요하는 신고에서 수리를 요하지 않는 '보고적 신고제'로의 전환이어야 한다. 이 경우 노동조합 적격성에 관한 실체적 분쟁은 설립 단계의 사전심사가 아니라, 교섭절차, 조정절차, 부당노동행위 구제절차 또는 별도의 사후적 자격심사절차에서 다루는 것이 단결권의 자유권적 성격에 더 부합한다.
3. ILO 제87호 협약과 사전인가 금지 원칙
ILO 제87호 협약 제2조는 근로자와 사용자가 '어떠한 차별도 없이, 사전 인가 없이(without Previous Auth-orisation)' 스스로 선택한 단체를 설립하고, 그 단체의 규약에 따를 것만을 조건으로 가입할 권리를 가진다고 규정한다. 같은 협약 제3조는 근로자단체와 사용자단체가 규약과 규칙을 작성하고, 대표자를 자유롭게 선출하며, 관리와 활동 및 계획을 스스로 정할 권리를 가진다고 규정한다. 또한 공적 기관은 이러한 권리를 제한하거나 그 합법적 행사를 방해하는 어떠한 개입도 삼가야 한다. 여기서 "사전 인가 없이"라는 문언은 노동조합 설립에 관한 국가의 사전 승인주의를 부정하는 핵심적인 기준이다. 물론 ILO 제87호 협약이 모든 형태의 등록·신고 절차를 금지하는 것은 아니다. 문제는 등록·신고 절차의 존재 자체가 아니라, 그 절차가 노동조합 설립의 지연·거부 또는 행정기관의 광범위한 재량적 심사의 수단으로 기능하는지 여부다. 국가는 노동조합의 존재를 파악하고 공적 제도운영에 필요한 정보를 확보하기 위해 일정한 형식적 절차를 둘 수 있다. 그러나 그러한 절차는 쉽게 충족될 수 있어야 하고, 노동조합의 설립을 지연시키거나 방해하는 방식으로 운용돼서는 안 된다. 또한, 관할 행정기관에 등록 또는 신고를 거부할 수 있는 광범위한 재량이 부여돼서도 안 된다.
ILO 감독기구의 입장도 이와 다르지 않다. ILO 결사의 자유 위원회(Committee on Freedom of Associat-ion)에 따르면, 노동조합 등록 또는 신고가 순전한 형식적 절차에 그치고 협약상 보장을 침해하지 않는 경우 허용될 수 있다. 그러나 관할 행정기관이 단체 설립 여부를 재량적으로 판단하거나 등록·신고 거부를 통해 단체 설립을 실질적으로 차단할 수 있다면 이는 제87호 협약 제2조의 사전인가 금지 원칙과 충돌할 수 있다. 전문가위원회(CEACR)도 법률상 설립절차 자체가 곧바로 협약 위반이 되는 것은 아니지만, 그 절차가 실제로 단체 설립에 대한 사전인가로 기능하거나 관할 기관에 단체 설립을 거부할 수 있는 재량권을 부여한다면 제87호 협약 제2조에 부합하지 않는다고 본다. 비교법적으로 중요한 것은 등록 또는 신고라는 명칭이 아니라 그 법적 효과다. 예컨대 영국의 노동조합 목록 등재 제도는 노동조합의 존재를 공적으로 확인하고 일정한 증거효와 명칭 보호 효과를 부여하는 기능을 하지만, 미등재 단체가 그 이유만으로 곧바로 노동조합이 아니게 되는 구조는 아니다. 이에 비해 한국의 설립 신고제도는 신고증 교부 여부가 노동위원회 절차 접근, 노동조합 명칭 사용, 교섭 질서 참여에 직접 연결된다는 점에서 사전통제의 위험이 상대적으로 크다.
이러한 기준에서 보면, 한국의 노동조합 설립 신고제도는 그 법형식이 '신고'라는 이유만으로 ILO 제87호 협약상 사전인가 금지 원칙과의 긴장이 당연히 해소된다고 볼 수 없다. 현행 노동조합법은 노동조합 자유설립주의를 선언하면서도, 노동조합이 결격사유에 해당할 경우 행정관청이 설립 신고서를 반려하도록 하고, 신고증 교부에 설립 간주의 효과를 결부시키며, 신고증을 교부받지 못한 단체에 대해 노동위원회 절차 접근과 명칭 사용을 제한한다. 이러한 제도들이 결합하면 설립 신고는 단순한 행정상 보고절차가 아니라 노동조합의 기본적 활동 가능성을 좌우하는 사전적 관문으로 기능하게 된다. 그러므로, 문제의 핵심은 제도의 명칭이 '신고'인지 '등록'인지에 있는 것이 아니라, 행정관청이 노동조합 설립 단계에서 어느 범위의 심사권을 행사하는지, 그러한 심사 결과가 노동조합의 기본적 활동 가능성에 어떠한 영향을 미치는가다. 따라서 2025년 개정으로 제2조 제4호 라목이 삭제됐다고 해서 제2조 제4호 본문의 "근로자가 주체가 되어"라는 정의 요소까지 당연히 소멸한 것은 아니다. 노동조합법은 여전히 노동조합을 '근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결한 단체'로 정의하고 있으므로, 근로자 주체성은 노동조합의 개념적 요소로 남아 있다. 그러나 입법자가 제12조 제3항 제1호의 반려 사유와 결부돼 있던 라목을 삭제한 이상 행정관청이 설립 신고 단계에서 조합원 개개인의 근로자성 또는 일부 비근로자 가입 가능성을 폭넓게 조사해 설립 신고를 반려하는 방식은 더는 정당화되기 어렵다. 따라서 본문상 주체성 요건은 제출된 설립 신고서와 규약 등 자료 자체에 의해 근로자 주체성의 결여가 객관적으로 명백한 예외적 경우에 한해 문제될 수 있고, 그 밖의 복잡한 근로자성·조합원 자격 분쟁은 교섭, 조정, 부당노동행위 구제 또는 교섭창구 단일화 등 구체적 절차에서 사후적으로 판단하는 것이 헌법 제33조 제1항 및 ILO 제87호 협약 제2조에 부합한다.
따라서 현행법에 대한 '헌법합치적·협약합치적 해석'은 설립 신고 단계에서 행정관청의 심사를 최대한 형식적 심사로 제한하는 방향으로 이루어져야 한다. 특히 2025년 개정으로 종전 제2조 제4호 라목이 삭제된 이상, 일부 조합원의 근로자성 불명확성이나 노무제공자·프리랜서의 가입 가능성만을 이유로 설립 신고를 반려하는 것은 허용되기 어렵다. 제12조 제3항 제1호가 반려사유를 '제2조 제4호 각 목'에 해당하는 경우로 정하고 있고, 2025년 개정법이 그중 라목을 삭제했기 때문이다.
결국, ILO 제87호 협약의 관점에서 현행 설립 신고제도의 문제는 신고절차의 존재 그 자체가 아니라, 그 신고절차에 노동조합 설립의 법률효과가 결부되고, 행정관청의 실질심사와 반려권이 규범적·평가적 개념을 매개로 행사될 수 있으며, 신고증을 교부받지 못한 단체가 노동위원회 절차와 교섭질서에서 배제되는 구조에 있다. 그러므로 현행법 아래에서는 설립 신고 단계의 심사를 명백한 형식적 흠결 또는 설립 신고서·규약 등 제출자료 자체로 객관적으로 드러나는 명백한 결격사유에 한정하는 축소해석이 요구된다. 그러나 보다 근본적으로는 노동조합의 성립과 행정관청에 대한 신고를 분리하고, 신고를 노동조합의 존재를 공적으로 알리는 수리를 요하지 않는 보고적 절차로 재구성하는 입법론적 전환이 필요하다.
