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[노동법률] 손덕중 법무법인 지평 상해 사무소 변호사

들어가는 말 

파견근로는 근로자가 한 사업장에서 다른 사업장에서 근무하도록 하는 고용 형태로 근로자는 파견근로 업체에 고용돼 있지만 실제 근무지는 원청의 사업장이 되고, 원청의 감독 지시를 받는 대표적인 간접 고용 형태다. 이와 같은 간접 고용 형태를 무제한으로 허용한다면 고용사업주가 노동법상의 일련의 제약 등을 회피할 수 있으며 이에 따라 노동자의 권익이 보호받기 어렵다는 문제가 있다. 따라서 중국도 한국과 같이 파견근로를 포함한 간접 고용에 대한 일정한 규제를 두고 있다. 

파견근로자 사용 제한

중국 노동계약법상 파견근로는 보충적 근로 형태로만 허용되는 것이 원칙이다. 따라서 파견근로자는 사용사업자의 임시적, 보조적 또는 대체적인 업무에만 투입될 수 있다. '임시적 업무'라 함은 존속기간이 6개월 미만인 업무를 말하며, '보조적 업무'라 함은 주 영업 활동이 아닌 보조적 업무를 말한다(예 : 생산 공장의 청소 업무). '대체적 업무'는 사용자의 근로자가 노동 직장을 떠나 학습하거나 휴가 등의 원인으로 인해, 업무에 종사할 수 없는 일정 기간 동안의 이를 대체하기 위한 업무를 말한다(노동계약법 제66조,  근로자파견 잠행 규정 제3조, 제4조, 제25조). 

파견근로는 이와 같이 임시적·보조적·대체적인 고용 형식이기 때문에 사용사업자는 파견근로자의 수를 엄격히 통제해야 하며, 파견근로자의 수는 전체 근로자의 10%를 초과해서는 안 된다. 단, 직접 고용 자체가 불가능한 대표적 형태의 기관은 이러한 제한을 받지 않으며, 인력 파견 업체로부터 장기간 노동자파견을 받는 것이 가능하다(노무파견 잠행 규정 제25조). 



사용사업자는 파견근로 자격이 있는 파견사업자로부터만 파견근로를 제공받을 수 있으며, 파견사업자는 ①실제 납입된 자본금이 200만 위안 이상이어야 하며, ②고정된 사업장과 시설, 사업규모를 갖춰야 하며, ③파견근로자 관리 체계를 갖춰, 주무부서로부터 파견근로업 허가를 득해야 한다(노동계약법 제57조)

사용사업자가 자신의 사업장에 근로자를 파견할 파견사업자를 스스로 설립·운영하는 것은 금지된다(노동계약법 제67조).

파견근로자 사용 제한 위반 리스크 

중국 노동 관련 법률상 한국과 같이 사용사업자가 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담하거나, 직접 고용으로 간주되는 경우가 없다. 즉, 일련의 행정 과태료나 법적 책임을 부담할 수는 있으나, 예기치 않게 노동자를 직접 고용을 해야 하는 경우는 없다. 실무적으로 보더라도 파견근로자 역시 임금 및 경제보상금의 지급에 대해서는 예민하게 반응하나, 사용사업자에게 직접 고용을 요구하는 정서는 찾기 어렵다. 
파견근로자 사용 제한 규정을 위반할 경우 다음과 같은 법적 책임을 부담할 수 있다(노동계약법 제92조 제2항). 

ㆍ 시정 명령 : 감독 당국인 지방 정부 노동부서는 사용사업자에게 불법적인 파견근로자 사용 행위에 대한 시정을 명할 수 있으며, 여기에는 파견근로자 사용 중단 등이 포함 될 수 있다. 드물지만 경우에 따라서는 노동부서에서 직접 고용을 권고하기도 하지만, 앞서 본 바와 같이 중국 노동계약법상 파견근로자에 대한 직접 고용 의무는 없기 때문에 이에 불응하더라도 과태료 이상의 리스크는 없다. 

ㆍ 과태료 : 시정 명령을 이행하지 않을 경우 감독 당국은 사용사업자 및 파견사업자에게 불법 파견된 파견근로자 1명당 5000위안 이상 1만 위안 이하의 과태료을 부과할 수 있다.

ㆍ 허가 취소 : 파견사업자가 불법 파견 행위를 한 경우, 감독 당국은 파견사업자의 근로자 파견 사업 허가를 취소할 수 있다.

ㆍ 배상 책임 : 불법 파견된 근로자에게 피해가 발생한 경우 사용사업자와 파견사업자는 이에 대한 연대책임을 부담한다. 

파견기간 제한 

중국 노동계약법에서는 파견기간을 제한하지 않고 있다. 단, 임시적 업무의 경우에는 앞서 본 바와 같이 6개월 미만으로 기간이 제한된다. 사용사업주와 파견사업주가 근로자 파견계약을 체결할 때 실제 수요에 따라 파견기간을 정해야 한다. 만약 사용사업주의 업무가 장기간 연속적인 파견고용을 필요로 할 경우, 장기간 계약을 체결하는 대신 여러 개의 짧은 파견기간으로 나누어 단기 근로자파견계약을 체결하는 것은 금지돼 있다(노동계약법 제59조). 파견기간과는 별개로, 파견사업주는 파견근로자와 최소 2년 이상의 고정기간 노동계약을 체결해야 한다(노동계약법 제58조). 참고로, 이는 고정기간 노동계약에 대해 제한을 두지 않고 있는 노동계약법에 대한 예외에 해당한다.   

사용사업주의 파견직원에 대한 책임 

별도의 약정이 없는 한, 일반적으로 파견사업주는 사용사업주로 받은 대금을 재원으로 파견근로자에 대한 임금을 지급한다. 임금 착복은 엄격하게 금지되며(노동계약법 제60조), 이를 위반할 경우 일련의 책임과 처벌이 뒤따른다. 다만, 실제로 임금 착복이 발생된 경우 사용사업주에게도 리스크가 발생한다. 파견근로 관계에서 파견근로자에게 손해가 발생한 경우 사용사업주와 파견사업주가 연대책임을 부담하기 때문이다(노동계약법 제92조). 이는 사용사업주의 과실이 있는 것을 전제로 하나, 사용사업주가 자신의 무과실을 입증해야 하므로, 실제 파견근로자에 대한 책임을 회피하는 데 어려움이 있을 수 있다. 아울러, 파견근로자는 사용사업주와 파견사업주를 공동 피고로 해 노동중재를 제기할 수 있으므로, 사용사업주가 예기치 않은 노동분쟁에 휘말릴 수도 있다(노동분쟁조정중재법 제22조). 경제보상금 지급도 자주 발생하는 이슈다. 노동계약법상 노동자에게 경제보상금(퇴직금과 유사)을 지급해야 하는 경우(노동자의 귀책 사유 없이 노동계약 종료되는 경우 등), 파견근로자에 대한 경제보상금은 원칙적으로 직접 고용관계가 있는 파견사업주에게 있다(노동계약법 실시조례 제31, 32조). 다만, 실무적으로 보자면, 근로자파견계약을 체결할 때 근로자에 대한 경제보상금의 실질적 부담 주체를 사용사업주로 약정하는 것이 매우 일반적이다. 경제보상금 지급 사유 발생 시 원청이 추가 대금을 지급하도록 약정하는 방식이다. 파견사업주가 지급받은 경제보상금에 해당하는 대금을 수령하고 이를 근로자에게 지급하지 않아 문제되는 경우가 있다. 이 경우 파견근로자는 원칙적으로 파견사업주에게 경제보상금을 청구해야 하지만, 법률에 대해 무지한 파견근로자가 사용사업주에게 경제보상금을 요구하면서 사업장에서 위력을 행사하는 상황이 발생할 수 있다. 따라서, 만일 근로자파견계약 체결 시 사용사업자가 근로자에게 직접 지급하는 것을 허용하는 조항을 추가해서 이런 분쟁을 미연에 방지하는 것이 좋다. 

동일 노동, 동일 임금 원칙?

사용사업주는 '동일 노동, 동일 임금'의 원칙에 따라 파견근로자에 대해 동일 또는 유사한 업무 부서의 정사원과 같은 보수 분배 방법을 실시해야 하고 파견근로자가 소속돼 있는 업무 부서에 상응한 복리 대우를 제공해야 한다. 즉, 파견근로자라는 이유만으로 차별해서는 안 된다. 하지만 동일 노동, 동일 임금 원칙은 사실상 준수되지 않는 규정이다. '동일 노동'의 기준이 무엇인지, '임금'의 범위가 어떻게 되는지 등 구체적인 규범이 없어, 사용사업주는 충분히 근로의 직무를 세분해 사업체의 근로자와 차별할 수 있기 때문이다. 무엇보다 위 규정에 대한 절차적 보장이 결여돼 있기 때문에, 위 원칙은 선언적인 의미 이상은 없다고 봐야 할 것이다. 

파견근로자에 대한 임금 및 사회보험금

중국의 경우 지역별로 적용되는 최저임금이 다르기 때문에, 파견사업주와 고용사업주의 소재 지역이 다를 경우 어느 지역의 최저임금 기준을 적용해야 하는지 문제될 수 있다. 이 경우에는 사용사업주 소재지의 기준을 따른다(노동계약법 제61조). 한편, 노동계약법에 의하면 파견근로자에게 임금을 지급하고 사회보험금을 납부하는 것은 원칙적으로 파견사업주의 의무에 해당한다(노동계약법 제58조). 다만, 최저임금 규정과 같이 사회보험 역시 사용사업주 소재지에서 가입해야 하기 때문에(노동파견 잠행규정 제19조), 실무적 편의를 위해서는 파견사업주가 사용사업주에게 사회보험금 납입을 위탁하는 것이 일반적이다. 

사용사업주의 파견노동자에 대한 해고

파견근로자에게 노동계약법상의 법정 해고 사유가 있는 경우 사용사업주는 파견근로자의 파견을 종료시키는 방식으로 해고할 수 있다. 따라서 파견 종료 사유를 근로자파견계약에 명시하는 것이 좋다. 참고로, 파견 종료 요청으로 파견근로자와 파견사업주 간의 노동관계가 자동으로 종료되지는 않지만, 이는 해고 사유인 '객관적 상황 변경' 등에 해당할 수 있으므로, 파견사업주는 이를 근거로 파견근로자를 해고할 수 있을 것이다.

맺는말

중국의 경우 고용사업자가 경제보상금(퇴직금에 해당)의 2배를 지급하는 것을 감수한다면 정규직(무고정기간 노동자) 직원에 대한 해고도 가능하기 때문에 정규직에 대한 보호 정도가 한국에 비해 상당히 약한 편이라고 할 수 있다. 바꿔 말하자면, 중국의 경우 한국에 비해 노동유연성이 높은 편이기 때문에 사용사업자 입장에서는 생산작업에 대규모로 파견근로자를 고용할 유인이 상대적으로 낮다고 할 수 있다. 만일 파견근로자를 사용하고자 한다면 적절한 규모와 업력을 갖춘 파견업체를 잘 선택하는 것이 매우 중요하다. 특히 중국에서는 파견근로자와의 갈등 상황보다는 오히려 파견사업자와의 갈등 상황이 보다 빈번하게 일어난다. 다소 불량스러운 개인이 운영하는 업체가 많은 데다가, 파견근로자를 제대로 관리하는 경우도 많지 않아 결국은 원청이 직접 관리를 해야 하는 상황이 발생할 수 있다. 따라서 중국에서는 부득이한 사유가 없는 한 파견근로와 같은 간접 고용 형태는 지양하는 것이 좋다.