▲이미지=클립아트코리아 [노동법률] 백규하 법무법인 지평 변호사

1. 노동관행의 의의

노동관행(또는 노사관행)이란 근로조건, 직장규율, 기타 노동관계 사항에 관해 명시적인 규정에 의하지 않은 채 노사 간에 상당 기간 이의 없이 반복해 계속 행해지고, 그것이 사실상 상당한 정도로 규범력을 갖추게 된 직장 내 사실이나 행위를 말한다.  

민법에서는 "민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다"(제1조)고 해 '관습법'을 법원(法源)으로 인정하고 있다. 다만 일반적으로 사회에서 널리 인정되는 관습법과는 달리 노동관행은 특정 사업 내지 사업장이라는 상대적으로 좁은 범위의 사회에서 존재하는 관행이라고 볼 수 있다. 노동 관련 법률에서는 사업장 내 노동관행에 대해 그 법원성을 명시적으로 인정하고 있지는 않다.
  
그러나 우리 법원은 헌법·법률·단체협약·취업규칙·근로계약 외에도, 노동관행을 별도의 법원으로 인정하고 있다. 대법원은 기업 내부에 존재하는 특정 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의해 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 않은 채 당연한 것으로 받아들여져 기업 내에서 사실상의 제도로 확립돼 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의해 지지되고 있는 경우 그 규범력을 인정하고 있다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다109531 판결 등 참조).

근로자는 명시적인 규정이 없는 경우에도 노동관행을 근거로 사용자에게 상여금·격려금 등 급부를 청구하거나 사용자의 노동관행 위반을 이유로 부당노동행위 구제신청을 하는 등 근로관계의 여러 국면에서 노동관행을 주장할 수 있다. 노동관행은 중립적인 개념이기 때문에 이론적으로는 사용자 역시 노동관행에 근거해 인사권 등을 행사하는 것이 가능하다.

한편 노동관행이 인정되는 경우 노동관행을 근로자에게 불이익하게 변경하기 위해서는 취업규칙 불이익 변경에 준해 근로기준법 제94조 제1항에서 정한 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 과반수 동의절차를 거쳐야 하는 것으로 이해된다[서울고등법원(춘천) 2021. 8. 13. 선고 2020나1283·2020나1290 판결, 서울중앙지방법원 2023. 11. 9. 선고 2019나67441 판결, 창원지방법원 2020. 4. 23. 선고 2019나59544 판결 등].

그런데 노동관행은 (i)사회 전체가 아닌 특정 사업 내지 사업장 내에서 이루어진다는 점, (ii)일반적으로는 소 제기 등으로 문제가 제기되고 나서야 장기간의 사실관계에 기초해 사후적으로 확인된다는 점 등의 특성이 있다. 따라서 어느 정도 수준에 이르러야 사내 관행에 규범력이 발생한다고 인정할 수 있을지 명확하지 않다는 특성이 있다. 일각에서는 법원이 노동관행을 인정하는 구체적 기준이 무엇인지 모호해 어떠한 관행이 '규범력이 인정되는 노동관행'인지 판단하기 어렵다는 문제를 제기하기도 한다. 때문에 실무상 노동관행의 인정 여부를 파악하기 위해서는 기존의 다양한 판결례를 참고할 필요가 있다. 

2. 판례에 따른 노동관행 성립요건

가. 장기간 계속·반복됐을 것

관행의 사전적 의미는 '오래전부터 해 오는 대로 함. 또는 관례에 따라서 함'이다. 법원은 노동관행의 인정을 위해서 기본적으로 특정 관행이 장기간 계속적·반복적으로 지속됐을 것을 요구한다.

대표적으로, 대법원은 사용자가 노사합의에 따라 1988년에 한해 특별상여금을 지급하기로 약정했으나 그 이후에도 1998년까지 매년 월 급여의 100~150%에 해당하는 특별상여금을 10여 년에 걸쳐 계속 지급한 사안에서 특별상여금의 지급을 노동관행으로 인정했다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결).

법원은 그 외에 ①기존에도 주주총회에서 무사고 포상금을 지급해 왔으며 1998년부터 2006년까지 9년간 포상금을 지급한 사안(대전지방법원 2008. 5. 20. 선고 2007가단53553 판결), ②2004년부터 2013년까지 10년간 매년 300%의 특별상여금을 지급한 사안(대구지방법원 안동지원 2014. 9. 3. 선고 2014가단963 판결), ③2000년부터 2012년까지 13년간 매년 200% 내지 300%의 특별상여금을 지급한 사안(대구지방법원 2014. 2. 21. 선고 2013가합8360 판결), ④2003년도부터 15년 이상 해마다 당기순이익 규모에 따른 지급률을 내용으로 하는 경영성과급 지급기준을 정하고 일정한 시기에 연 1회 100~716%의 경영성과급을 지급한 사안(서울고등법원 2022. 1. 21. 선고 2021나2015527 판결), ⑤1977년부터 36년 이상 매년 당해 연도의 공무원 보수 규정에 의한 봉급표에 따라 보수를 지급한 사안(창원지방법원 2020. 4. 23. 선고 2019나59544 판결), ⑥경영상 위기로 인해 모든 근로자가 임금을 반납하기로 노사가 합의한 2009년을 제외한 1998년부터 2011년까지 13년 동안 1급 내지 3급 근로자들에게 매월 임금의 2%를 호봉 승급분 명목으로 지급한 사안(서울중앙지방법원 2017. 10. 17. 선고 2016가합550399 판결), ⑦취업규칙에서 '사원이 57세가 됐을 경우 퇴직조치한다'고 규정하고 있음에도 불구하고 1995년부터 2017년까지 약 22년간 총 11명의 정년퇴직자를 57세가 되는 해의 12월 31일에 퇴직하게 한 사안(서울고등법원 2018. 2. 20. 선고 2017나2041895 판결) 등에서 노동관행의 성립을 인정했다. 

반면 노동관행을 부정한 판결례를 살펴보면, 대표적으로 대법원은 사용자가 '특별상여금을 지급할 수 있다'는 취업규칙 규정에 따라 1987년에 월 급여의 30%를 특별상여금으로 지급했으나, 1988~1989년에는 지급하지 않고, 다시 1990년도에 30%를 지급한 다음, 1991년도에는 2회에 걸쳐 도합 120%를, 1992~1994년까지 3년간은 12월에 100%씩 지급한 뒤 그 지급을 다시 중단한 사례에서는 연속 5년간 특별상여금이 지급됐음에도 불구하고 관례가 확립됐다고 볼 수 없다고 판단했다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결). 

그 외에 법원은 ①2009년 상반기부터 2016년 상반기까지 약 7년간 특별퇴직 시 퇴직일을 상반기 5. 31. 및 하반기 11. 30. 자로 처리한 사안(서울고등법원 2024. 1. 19. 선고 2023나2003757 판결, 서울고등법원 2024. 1. 19. 선고 2022나2027992 판결), ②2015년 설부터 2017년 설까지 약 3년간 4차례 상여금을 지급하면서 8명의 근로자에게 상여금 지급일 재직하고 있을 것을 조건으로 지급한 사안(서울고등법원 2023. 5. 26. 선고 2021나2041380 판결), ③2016년 초부터 2020년 초까지 약 4년 동안 근로자에게 비행수당을 지급한 사안(창원지방법원 진주지원 2022. 11. 3. 선고 2021가단34304 판결), ④2002년부터 2021년 초까지 약 19년간 총 4차례 대학생 자녀의 등록금 지급기간을 최대 8학기로 제한한 사안(서울행정법원 2023. 4. 6. 선고 2021구합72284 판결) 등에서 노동관행이 존재하지 않는다고 판단했다.

위와 같은 다양한 판결례에 비춰 보면, 일률적으로 판단하기는 어려우나 지속기간만을 기준으로 봤을 때 약 10년이 넘는 기간 동안 다회에 걸쳐 특정한 행위가 계속된 경우 이를 노동관행으로 인정할 수 있다고 판단하는 경향이 있는 것으로 보인다. 서울행정법원 2021구합72284 판결의 사안과 같이 기간 자체는 장기간이라고 하더라도 실제 그러한 행위가 이루어진 횟수가 매우 적은 경우에는 '노동관행'이라고 인정될 정도로 반복적이었다고 판단하지 않았다. 따라서 기간과 횟수를 모두 종합해 해당 사업 내지 사업장 내에서 약 10년이 넘는 장기간, 계속적·반복적으로 특정 행위가 이루어진 경우 노동관행의 기간적 요건이 충족될 여지가 있어 보인다.

나. 사내에서 이의 없이 명확히 규범으로 인식·지지되고 있을 것

특정한 행위가 노동관행으로 인정되기 위해서는 장기간 계속적·반복적으로 이루어지는 등 '관행적 요소'가 필요하나, 그 외에도 기업 사회에서 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 사실상의 제도로 확립돼 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의해 지지돼야 하는 '규범적 요소' 역시 필요하다. 법원은 아래 사안에서 구성원들의 그러한 규범의식이 존재하지 않는다는 점을 들어 노동관행의 성립을 부정했다.

1) 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11695 판결

그룹 내 계열회사 간의 전적이 20여 년간 계속 시행돼 왔고 현존 관리직 사원의 30% 이상이 계열 회사 간 전적된 경력을 가지고 있었다. 그러나 대법원은 전적의 경우 근로계약에 변동이 생기는 것이므로 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 그 효력이 생긴다는 점을 고려해, 위와 같이 장기간 계속적·반복적으로 그룹 내 전직이 시행됐다고 하더라도 사용자가 당해 사원의 동의를 얻지 않고 일방적으로 다른 계열회사로 전적시키는 관행이 규범적인 사실로서 명확히 승인됐거나 사실상의 제도로서 확립돼 있다고 단정하기 어렵다고 판단해 노동관행을 인정하지 않았다.

2) 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다109531 판결

해당 사안의 사용자는 최초 설립된 1945년경 이후부터 2009년까지 약 60여 년 이상 노동조합에게 사무실을 제공하면서 그에 부수하는 전기시설의 이용에 따른 전기요금도 부담했다. 그러나 대법원은 전기요금 부담에 관해 회사와 노조 간에 명시적으로 합의한 적이 없을 뿐만 아니라 애초부터 별도로 전기계량기가 설치된 노조의 타 사무실의 경우 아무런 이의 없이 노조 스스로 전기요금을 납부해 온 점 등에 비춰, 이는 노조 사무실에 별도의 전기계량기를 설치하지 않아 노조 사무실의 전기요금을 구분해 낼 수 없었기 때문이거나 당시 호의로 지원해 준 것이라고 봤다. 따라서 전기요금 지원 관행이 해당 회사 내에서 규범적인 사실로서 명확히 승인됐다거나 사실상의 제도로 확립돼 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의해 지지되고 있었다고 보기 어렵다고 판단했다.

3) 대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다301814 판결

해당 사안의 사용자는 기존에 상여금의 지급기일 전 퇴직한 근로자 27명에게 상여금을 일체 지급하지 않았고, 이에 대해 이의 제기가 이루어진 적은 없었다. 그러나 대법원은 노조에서 퇴직자에게도 일할계산해 상여금을 지급해야 한다는 입장을 유지해 오고 있었다는 점, 기존 퇴직 근로자 중 노조 소속은 4명에 불과했으며 그 중 3명에게는 급여 압류·징계해고 등의 퇴사 원인이 있었으므로 근로자가 상여금의 미지급에 대해 쉽사리 이의를 제기하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 이유로, 노조 또는 퇴직자들이 근로기간에 상응하는 상여금의 미지급에 대해 이의를 제기하지 않았다는 사실만으로는 그러한 노동관행이 성립했다고 보기 어렵다고 판단했다.

4) 서울중앙지방법원 2024. 12. 6. 선고 2023나71416 판결 

해당 사안의 사용자는 최소 2005년 이전부터 2020년까지 '마케팅 활동비'라는 명목의 금원을 임원급 직원들에게 매월 정기적으로 지급해 왔다. 그러나 서울중앙지방법원은 해당 금원이 관리직 직급을 가진 소수의 사람에 한해 제한적·한정적으로 지급됐다는 점을 들어, 이러한 금원의 지급이 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로 명확히 승인됐다고 보기 어렵다고 판단했다. 명시적으로 판단 이유에 추가되지는 않았으나, 해당 금원이 월 500~2200만 원을 오가는 등 그 지급액이 여러 차례 수시로 크게 변경됐다는 점도 고려 요소였을 것으로 생각된다.

5) 서울행정법원 2023. 4. 6. 선고 2021구합72284 판결

앞서 살펴본 것과 같이 문제된 관행이 지속된 기간은 약 19년으로 장기간이었으나 이루어진 횟수는 총 4차례에 불과한 점과 더불어, 서울행정법원은 근로자들이 사용자의 '8학기 초과분의 대학 등록금 미지급'에 대해 이의를 제기하지 않거나 달리 지급을 요청하지 않았다는 사정만으로는 묵시적 규범으로 인식돼 정착됐다고 단정하기 어렵다고 판단했다.

이처럼 법원은 관행을 둘러싼 권리·의무의 성격이 어떤지(근로자의 개별적인 동의가 필요한 사항인지 등), 사업 내지 사업장 내에서 광범위하게 적용돼 왔는지, 사용자·근로자가 소극적으로 관행을 용인한 것에서 더 나아가 적극적으로 그러한 관행을 지지하고 그에 따라 행동했는지 등 다양한 제반 사정을 고려해 일정한 관행이 사내에서 이의 없이 명확히 규범으로 인식·지지되고 있는지를 판단한다. 해당 요건에 대해서는 문제되는 사업 내지 사업장의 특성과 관행의 성격이 어떤지가 크게 작용할 것이므로, 일률적으로 판단하기는 어렵다. 다만 노동관행은 명시적인 규정이 존재하지 않음에도 규범력을 부여하는 것이므로, 사내에서 명확히 규범으로 인식·지지되고 있는지 높은 수준의 증명이 필요하다.

3. 마치며

노동관행은 명시적 규정 없이 오랜 기간 동안 누적된 행위에 따라 인정되는 것이므로, 그 성격상 판단이 까다로운 편이다. 문제되는 행위의 관행적 요소 및 규범적 요소를 두루 고려해 충분한 증명이 이루어진 경우에만 인정될 수 있을 것이다. 노동관행이 인정되는 경우 이에 근거해 각종 급부의 청구가 가능하며 이를 근로자에게 불이익하게 변경하기 위해서는 취업규칙 불이익 변경 절차에 준하는 절차를 거쳐야 하는 등 근로관계에 큰 영향을 끼칠 수 있으므로, 의도치 않은 노동관행이 정착되지 않도록 사내 관행을 점검할 필요가 있다.