등록 : 2019-01-11 10:32:27 수정 : 2019-01-31 15:48:01

2019년 최저임금 산정 다섯 가지 쟁점

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[2019년 2월호 vol.333]

▲이상익 국제인사노무법인 공인노무사

1. 2019년 예상되는 쟁점

중앙산업주식회사(가칭)와 근로자 홍길동(가명) 사이에 아래와 같이 근로계약서(예시)를 작성하고 2019년에 지급할 임금을 정했다고 가정하면, 최저임금 산정과 관련한 쟁점은 크게 다섯 가지다. 
 
근로계약서(예시)
 
사용자 중앙산업주식회사와 근로자 홍길동은 다음과 같이 근로계약을 체결한다.

1. 계약기간: 2018년 1월 1일부터 (정규직)
2. 근무장소: 사업장 소재지(서울)
3. 업무내용: 사무직(총무 등)
4. 소정근로시간: 09시부터 18시까지 (휴게시간: 12시~13시), 1일 8시간, 1주 40시간
5. 근무일/휴일: 매주 5일(월요일~금요일) 근무/토요일 휴무일, 일요일 주휴일
6. 임금(2019년)
① 기본급: 매월 150만 원
② 상여금: 매월 기본급의 50%씩 지급. 단, 지급일 현재 재직자에 한해 지급
③ 근속수당: 월 3만 원(근속연수 1년 이상인 경우 3만 원, 근속연수에 따라 추가)
④ 가족수당: 월 9만 원(근로자 본인분 3만 원, 부양가족 1명당 3만 원 추가 지급)
⑤ 임금지급일: 매월 말일(휴일인 경우 전일 지급)
⑥ 지급방법: 근로자 명의 예금 계좌에 지급
(이하 생략)
첫째, 월급 금액을 몇 시간으로 나누어 시간에 대한 임금(이하 '시간급 금액')으로 환산하는지이다. 이는 고용노동부가 최저임금법 시행령 개정을 통해 주휴시간을 포함하는 것이 가능한지 여부와도 관련이 있다.

둘째, 매월 기본급의 50%씩 지급하는 상여금은 최저임금에 얼마만큼 산입하는지이다.

셋째, 지급일 현재 재직하는 근로자에게만 지급하는 조건(이하 '지급일 재직자 조건')이 있는 상여금을 최저임금에 산입하는지이다.

넷째, 근속수당은 얼마만큼 최저임금에 산입하는지이다.

다섯째, 가족수당은 최저임금에 산입하는지이다. 

2. 최저임금법 시행령 개정과 월급 금액의 시간급 금액 환산 시간 수

(1) 고용노동부는 최저임금법 시행령 개정(2019.1.1. 시행)을 통해 주-월 단위로 정해진 임금을 시간급 금액으로 환산할 때, '최저임금 적용기준 시간 수(소정근로시간 수와 근로기준법 제55조제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수를 합산한 시간 수를 말한다)'로 나누도록 변경했다(제5조). 개정 전에는 주-월 단위로 정해진 임금을 시간급 금액으로 환산할 때, '소정근로시간 수'로 나눈다는 규정을 두고 있었다.
 
월의 '소정근로시간 수'는 174시간(=40시간×365일÷7일÷12월)이고, 월의 '최저임금 적용기준 시간 수'는 209시간{=(40시간+8시간)×365일÷7일÷12월}이다. 앞의 사례에서 월 기본급 150만원을 '소정근로시간 수'인 174시간으로 나누면 시간급 금액이 8,621원이므로 2019년도 시간급 최저임금액인 8,350원을 넘는 금액이어서 그 자체로 최저임금법 위반의 문제가 없다. 이에 비해 개정 최저임금법 시행령에 따라 월의 '최저임금 적용기준 시간 수'인 209시간으로 나누면 시간급 금액이 7,177원에 그쳐 최저임금액인 8,350원에 미달하므로, 상여금-근속수당-가족수당이 최저임금에 산입되는 임금인지 여부를 살펴봐야 한다. 만약 다른 임금 항목 없이 기본급 150만원만 지급한다면 최저임금법 위반이다.
 
(2) 이와 같은 현실적인 문제 때문에 일각에서는 고용노동부가 최저임금법 시행령 개정을 통해 최저임금의 환산방식을 변경하는 것이 불가능하다는 견해를 제시하기도 한다. 최저임금법에서 최저임금이 소정근로시간에 대한 대가라는 점을 전제하고 있고, 최저임금법 제5조의2의 위임사항을 위배해 위임입법의 한계를 벗어났으며, 최저임금액보다 적은 임금을 지급하면 형사처벌되므로 죄형법정주의에 반한다는 주장이다. 이와 같은 주장은 타당한가?
 
최저임금이 소정근로시간에 대한 대가인 임금인 것은 명백하다. 개정 최저임금법 제6조제4항제1호가 '소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금'이라고 규정하고 있는 것만 봐도 그렇다. 그런데 판례는 근로기준법 시행령 제6조제1항이 통상임금을 소정근로에 대해 지급하기로 정한 임금이라고 규정하고 있음에도, 월급 금액에는 근로기준법 제55조에 따라 유급으로 처리되는 시간에 대응하는 부분이 포함돼 있다고 하면서, 월급 금액에서 주휴시간에 해당하는 금액만큼을 제외하지 않는다. 월급 금액 모두를 월의 소정근로시간과 유급으로 처리되는 시간을 합한 총 근로시간 수('통상임금 산정 기준시간 수')로 나누는 방식으로 시간급 통상임금을 산정한다(대판 2018.12.27, 2016다39538 ; 대판 2012.3.29, 2010다91046 등 참조).
 
통상임금과 최저임금이 제도의 취지나 목적 면에서 서로 다른 것이라 하더라도, 월급 금액을 시간급 금액으로 환산하는 방식은 비슷하다. 다만, 약정휴일에 대해 지급하는 임금은 최저임금에 산입하지 않고, 해당 시간 수도 '최저임금 산정기준 시간 수'에서 제외하는 것이 타당하다. 약정휴일에 대해서는 사용자가 임금을 지급할 법적 의무가 없으므로 최저임금법의 규제 대상이 아니기 때문이다. 최저임금법 시행령 개정을 통해 주-월 단위로 정해진 임금을 시간급 금액으로 환산할 때, '최저임금 적용기준 시간 수(소정근로시간 수와 근로기준법 제55조제1항에 따라 유급으로 처리되는 시간 수를 합산한 시간 수)'로 나누도록 한 것이 최저임금의 성격을 본질적으로 훼손하는 것이라고 보기 어렵다. 만약 최저임금이 소정근로시간에 대한 대가라는 이유로 최저임금법 시행령 개정을 통한 최저임금 환산방식 변경이 불가능하다면, 통상임금 또한 소정근로에 대한 대가이므로 월급 금액을 시간급 통상임금으로 환산할 때에도 월급 금액 중에서 주휴수당에 해당하는 금액만큼을 제외한 금액을 근로기준법 시행령 제6조제2항의 '통상임금 산정 기준시간 수'로 나누는 방식으로 산정해야 할 것인데, 이 역시 타당하지 않다.
 
(3) 최저임금법 시행령 개정이 위임입법의 한계를 벗어나 죄형법정주의에 위배된다는 주장도 있다. 구 최저임금법 시행령에서 '소정근로시간 수'라고 규정하고 있을 때, 월 단위로 정해진 임금을 시간급 금액으로 환산하는 시간 수를 놓고 법원의 판례(174시간)와 고용노동부의 행정해석(209시간)이 서로 달랐음은 모두 아는 사실이다. 그런데 그 이유가 무엇이었을까? 최저임금법령과 근로기준법령의 관련 규정을 비교하면서 연혁적으로 살펴볼 필요가 있다.
 
1997년 근로기준법령 개정 전에는 노동관계법령에 소정근로시간에 대한 정의규정이 없었다. 당시 고용노동부의 행정해석과 법원의 판례는 모두 월의 '소정근로시간 수'를 산정할 때 유급휴일 해당 근로시간 수를 포함했으며, 이에 따라 법정근로시간이 주 48시간인 때에는 월 '소정근로시간 수'가 240시간, 법정근로시간이 주 44시간인 때에는 월 '소정근로시간 수'가 226시간이라고 봤다(1987.12.4, 근기 01254-19182 ; 1994.5.27, 근기 68207-865 ; 대판 1990.12.26, 90다카12493 등).

1997년 근로기준법령의 전면 개정으로 소정근로시간을 법정근로시간의 범위 내에서 당사자가 합의한 근로시간이라고 정의해 법에 신설했다. 그리고 근로기준법 시행령에는 소정근로시간과 별개로 월급 금액을 시간급 통상임금으로 환산할 때, 소정근로시간에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 '통상임금 산정 기준시간 수'로 나누어 계산한다는 규정이 도입됐다. 근로기준법령의 개정으로 '소정근로시간 수'를 산정할 때 더 이상 유급으로 처리되는 시간 수를 포함하지 않게 됐는데도, 최저임금법령은 기존의 '소정근로시간 수' 규정을 그대로 두고 있었다.
 
근로기준법에 소정근로시간에 대한 정의규정이 도입된 이후 판례는 당연히 바뀐 법령에 따라 법정근로시간이 주 40시간인 경우 '소정근로시간 수'를 월 174시간으로 판단했다(대판 2007.1.11, 2006다64245 등). 그럼에도 고용노동부는 '소정근로시간 수'가 기존대로 유급처리되는 시간을 합산해 209시간이라는 행정해석을 유지하면서 서로 차이가 있었다. 이와 같이 소정근로시간을 정의한 규정이 1997년 근로기준법령 개정 당시 신설돼 '소정근로시간 수'에 대한 이해가 과거와 달라졌음에도 불구하고 최저임금법령의 관련 규정은 20년 이상 개정이 이뤄지지 않은 것에 문제의 원인이 있었다고 할 수 있다.


 
(4) 최저임금법 제5조의2에서 시간급 금액으로 환산하는 방식을 시행령에 위임하고 있으므로 이번 시행령 개정을 통해 그 동안의 법적인 논란과 실무상의 혼란을 바로 잡은 것이라고 본다. 이를 두고 위임입법의 한계를 벗어났다거나 죄형법정주의에 위배된다고 하기 어렵다. 결론적으로 월급 금액을 개정 최저임금법 시행령 규정에 따라 월의 '최저임금 적용기준 시간 수'인 209시간으로 나누어 시간급 금액을 환산하는 것이 타당하다.
 
(5) 앞의 사례에서 기본급 150만원을 209시간으로 나누면 시간급 금액이 7,177원에 그쳐 최저임금액인 8,350원에 미달하므로, 상여금-근속수당-가족수당이 최저임금에 산입되는 임금인지를 더 살펴보아야 한다. 
 
3. 매월 지급하는 상여금의 최저임금 산입

(1) 2019년부터 '상여금, 그 밖에 이에 준하는 것으로서 고용노동부령이 정하는 임금', '식대, 숙박비, 교통비 등 근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금'도 매월 1회 이상 통화로 지급하는 것이면 그 일부 금액을 최저임금에 산입한다.

 
(2) 앞의 사례에서와 같이 매월 기본급의 50%씩 지급하는 상여금은 최저임금에 얼마만큼 산입하는지가 문제된다. 최저임금법 시행규칙 제2조제2항제2호가 "1개월을 초과하는 기간에 걸친 해당 사유에 따라 산정하는 상여금"이라고 규정해, 상여금의 ​산정주기가 1개월이면 해당 상여금 전액을 최저임금에 산입한다는 해석이 가능하다. 고용노동부는 언론보도와 관련한 설명자료를 통해 "이번 시행규칙 개정안은 개정 최저임금법 제6조제4항제2호에 의해 최저임금에 일부 산입되는 상여금을 1개월을 초과하는 주기(예: 연단위 산정)로 산정되고 매월 지급하는 상여금으로 규정하고 있음. 한편 기사에서 언급된 매월 주기로 산정되어 매월 지급되는 상여금의 경우는 명칭에 관계없이 이미 기본급화된 것으로, 시행규칙 개정과 관계없이 종전에도 100% 최저임금에 산입되어 왔음(임금정책과-719, 2004.3.4.)"이라고 밝히면서 이를 뒷받침하고 있다(고용노동부 인테넷 홈페이지 설명자료, 경향신문(12.21) "'상여금 전액, 최저임금 포함' 길 터줬다" 기사 관련). 이에 따르면, 앞의 사례에서 중앙산업주식회사가 근로자 홍길동 씨에게 매월 지급하는 상여금 75만원 전액을 최저임금에 산입한다.
 
(3) 하지만, 최저임금법 제6조제4항에서 최저임금에 산입하는 임금의 범위에 대하여 상여금 등 해당 임금의 '지급주기'를 1개월 이내로 정하고 있을 뿐, 상여금 등의 '산정주기'가 1개월인지 아니면 1개월을 초과하는지에 대해서는 규정한 바가 없다(최저임금법 제6조제4항 본문은 "제1항과 제3항에 따른 임금에는 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금을 산입한다"고 규정하고 있다). 그럼에도 시행규칙에서 상여금의 산정주기에 따라 최저임금 산입 범위를 다르게 규정한다면, 이는 위임입법의 범위를 벗어난 것이라는 지적을 피할 수 없다. 또한, 예컨대 ​매월 기본급의 50%씩 지급한다고 정하고 연간 600%를 지급하는 상여금과, 연간 기본급의 600%를 매월 50%씩 지급한다고 정한 상여금을 최저임금에 산입할 때 서로 다르게 취급할 이유를 찾기 어렵다. 앞의 상여금만 "명칭에 관계없이 이미 기본급화된 것"이라고 볼 근거가 있는지도 의문이다. 이와 같은 이유로 만약 위 시행규칙의 조항이 유효하다면 앞의 사례에서 중앙산업주식회사가 근로자 홍길동 씨에게 매월 지급하는 상여금 75만원 전액이 최저임금에 포함되지만, 그 효력이 부정된다면 최저임금 월 환산액(1,745,150원)의 25%인 436,287.5원을 초과하는 313,712.5원을 최저임금에 산입해야 한다.  

 
4. 지급일 재직자 조건이 붙어 있는 상여금의 최저임금 산입

(1) 매월 지급하는 상여금에 붙어 있는 지급일 재직자 조건의 효력을 어떻게 보는지에 따라 최저임금 산입 여부가 달라진다. 지급일 재직자 조건이 유효하다고 본다면, 해당 상여금은 최저임금에 산입하기 어렵다. 판례는 지급일 재직자 조건이 붙어 있는 임금은 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어렵다고 판단했다(대판(전합) 2013.12.18, 2012다89399 ; 대판 2017.9.26, 2017다232020 등). 통상임금에 해당하는지를 판단한 사례이기는 하지만, 최저임금법 제6조제4항제1호에서도 "소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금"을 최저임금에 산입하지 않는다고 규정하고 있으므로 지급일 재직자 조건이 붙어 있는 상여금은 이에 해당해 최저임금에 산입하지 않는다고 보는 것이 타당할 것이다.
 
(2) 이에 비하여 지급일 재직자 조건의 효력이 없다고 보면, 지급일 전에 퇴직한 근로자에게도 근무일수만큼 계산한 상여금은 지급해야 하므로 결과적으로 "소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금"이어서, 일정 금액을 최저임금에 산입해야 한다. 해당 상여금을 은혜적-포상적 성격으로 지급한다거나, 공로보상이나 계속근로 장려를 위해 지급한다고 인정할만한 특별한 사정이 없는 한 기본급과 매월 지급하는 상여금을 달리 취급할 이유가 없으며(서울고판 2018.12.18, 2017나2025282 참조), 지급일 재직자 조건의 유효성은 인정하기 어렵다고 본다. 특히 최저임금 산입을 위해 매월 지급하는 상여금으로 변경하면서 그 상여금을 최저임금에만 산입하고 통상임금에서는 제외하려는 의도로 지급일 재직자 조건을 설정한 경우라면 지급일 재직자 조건의 효력을 부정함이 타당하다.
 
5. 근속수당의 최저임금 산입

(1) 최저임금법 시행규칙 제2조제2항제2호에서는 "1개월을 초과하는 기간에 걸친 해당 사유에 따라 산정하는 근속수당"도 최저임금 월 환산액의 25%를 초과하는 금액을 최저임금에 산입하는 임금으로 규정하고 있다. 앞의 사례와 같이 근속연수가 1년 미만인 직원에게는 지급하지 않고 1년 이상인 근로자에게 매월 일정액을 지급하는 것도 위 시행규칙의 "1개월을 초과하는 기간에 걸친 해당 사유에 따라 산정하는 근속수당"에 해당한다면 최저임금 월 환산액의 25%를 초과하는 금액만을 최저임금에 산입해야 한다. ​하지만 '지급주기'가 아닌 '산정주기'를 이유로 최저임금 산입을 제한하는 것은 문제가 있고, 근속수당이 최저임금법 제6조제4항제2호에서 정한 "상여금, 그 밖에 이에 준하는 임금"의 성격을 갖고 있는지 의문이며, 이로 인해 ​위임입법의 범위를 벗어난 것이라는 주장이 제기될 수 있다. 나아가 이미 판례는 매월 지급하는 근속수당을 최저임금에 산입하는 임금으로 판단하였는데(대판 2007.1.11, 2006다64245), 법이 아닌 시행규칙 개정을 통해 산입 임금의 범위를 축소하고 일부 금액만을 산입하는 것으로 변경하는 것이 적절하다고 보기도 어렵다. 만약 이와 같은 이유로 위 조항의 효력이 부정된다면, 앞의 사례에서 중앙산업주식회사가 근로자 홍길동 씨에게 매월 지급하는 근속수당 3만원은 모두 최저임금에 산입하게 된다.
 
(2) 이에 비하여 최저임금법 시행규칙과 고용노동부의 설명자료에 따르게 되면, 매월 기본급의 50%씩 지급하기로 한 상여금은 산정주기가 1개월 이내인 상여금으로서 최저임금법 제6조제4항제2호의 상여금에 해당하지 않지만, 근속수당은 이에 해당하는 임금이 된다. 이 경우 상여금 75만원은 전액이 최저임금에 산입되겠지만, 근속수당 3만원은 최저임금 월 환산액의 25%인 436,287.5원에 미치지 못하므로 최저임금에 전혀 산입되지 않는다는 결론에 이른다.
 
6. 가족수당의 최저임금 산입

(1) 최저임금법 제6조제4항제3호는 "식대, 숙박비, 교통비 등 근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 임금"의 일부를 최저임금에 산입한다고 규정하고 있다. 가족수당이 이에 해당하는 임금인가는 모든 근로자에게 기본금액을 가족수당 명목으로 지급하는 부분과, 실제 부양가족이 있는 근로자에게 일정액을 추가적으로 지급하는 부분으로 나누어 살펴봐야 한다.
 
(2) 모든 근로자에게 기본금액을 가족수당 명목으로 지급하면서 실제 부양가족이 있는 근로자에게는 일정액을 추가적으로 지급하는 경우 그 기본금액은 소정근로에 대한 대가에 다름없다(대판(전합) 2013.12.18, 2012다89399). 이와 같은 가족수당은 그 전액을 최저임금에 산입하는 임금이라고 보는 것이 합당하다. 앞의 사례에서 근로자 본인분 3만원이 이에 해당한다.
 
(3) 판례는 부양가족 유무와 수에 따라 추가로 지급하는 가족수당도 근로의 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당한다고 본다(대판 2011.6.10, 2010두19461 ; 대판 2003.6.27, 2003다10421 ; 대판 2002.5.31, 2000다18127 등). 이와 같은 가족수당을 최저임금에 산입하는지에 대해서는 견해가 나뉠 수 있다. 첫 번째 견해는 판례가 "현실의 근로 제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없다"고 했으므로(대판(전합) 1995.12.21, 94다26721), 그 전액을 최저임금에 산입해야 한다고 본다. 두 번째 견해는 개정 최저임금법 제6조제4항제3호에서 "근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 임금" 개념을 새롭게 도입했으므로 과거 판례에 구애받지 않으며, 가족수당을 부양가족 유무와 수에 따라 추가로 지급한다면 "근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 임금"에 해당한다는 견해이다. 위 첫 번째 견해에 따르면 앞의 사례에서 부양가족 2명에 대해 추가로 지급한 월 6만원의 가족수당을 전액 최저임금에 산입하는 것으로 볼 수 있지만, 두 번째 견해에 따르면 최저임금 월 환산액의 7%에 미치지 못하므로 최저임금에 산입되지 않는다. 
 
7. 맺음말

최저임금법의 개정으로 최저임금에 산입하는 임금의 범위가 과거보다 확대됐지만, 그 범위에 대해서는 여전히 다양한 쟁점이 있으며 이를 둘러싸고 상당한 분쟁이 발생할 것으로 예상된다. 앞에서 최저임금 산정과 관련한 다섯 가지 대표적인 쟁점에 대해 살펴봤지만, 아직은 개정 법령의 시행초기여서 각 쟁점에 대해 결론을 단정하기는 어려운 실정이다. 고용노동부의 행정해석이나 법원의 판례가 쟁점들에 대해 어떻게 판단하는지 관심을 갖고 지켜볼 필요가 있다. 
 
이상익  국제인사노무법인 공인노무사
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  • 9최저임금법 시행령 개정 이해와 보상관리 전략
  • 10최저시급 산정 시 유급휴일의 정확한 처리 방법과 남아 있는 논쟁 가능성