등록 : 2019-04-16 11:06:34 수정 : 2019-04-16 11:08:01

IT기업의 노동법적 쟁점(2)

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[2019년 5월호 vol.0]
지난 호에 이어 IT기업에서 짚어봐야 할 노동법적 쟁점으로 임금성 판단, 경영상 해고, 근로자성 및 불법파견 판단까지 4가지 영역을 살펴본다.
 

1. 우수 인력 유인 – 사이닝보너스(Signing Bonus)지급과 전직금지 약정의 유효성
2. 업무수행 능력 판단 – 본채용 거부의 정당성
3. 프로젝트 완성을 위한 집중 근무 – 유연근무제의 적법한 운영과 모성보호 규정 준수
4. 성과 배분을 위한 다양한 보상방식 – 각종 수당의 통상임금 평균임금 해당성
5. 프로젝트 종료에 따른 유휴인력 – 경영상 해고의 정당성
6. 꼭 필요한 기술을 가진 프리랜서 고용 – 근로자성 판단
7. 하청-재하청으로 완성되는 IT 서비스 – 불법파견 판단

 

 
4. 성과 배분을 위한 다양한 보상방식 – 각종 수당의 통상임금 평균임금 해당성
 
IT기술에 기반을 둔 기업의 경우, 투자한 대부분의 프로젝트가 실패하고 단 하나만 성공으로 이어지더라도 상당한 수익이 발생하게 되는 경우가 많다. 이렇게 성공한 IT기업들이 사옥 내에 스포츠센터 등 기존 기업들과 차별화되는 직원 편의시설을 두고 있다는 것이 종종 신문에 소개되기도 한다. 기업이 구성원들과 성과를 공유하는 방법은 이처럼 파격적인 복지시설의 도입도 있지만 개인보험료 지원, 성과급 지급 등 직접적인 금전 보상 방법도 있다. 다만 다양한 항목의 보상플랜을 도입한 목적이 성과배분이라 하더라도 근로기준법상 '임금'으로 판단된다면 노동관계법의 제약이 따를 수 있다. 임금은 사용자에게 지급의무가 있는 것으로 임의로 중단할 수 없고, 퇴직금 산정 시 평균임금으로 포함돼야 하며, 또한 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 보상은 통상임금의 범위에 포함될 수도 있다.

2013년 대법원 전원합의체 통상임금 판결 이후에도 여전히 임금성 판단에 있어 판례가 일정한 경향을 보이지는 않고 있어 실무적으로 통상임금 및 평균임금 해당 여부를 판단하기 쉽지 않다. 아래에서는 IT기업의 보상항목 중 임금성이 인정된 사례를 소개한다.
 
보상항목 임금성 인정 판례 및 해석
특정 상품이나 항목에 한해 구매 가능한 포인트 지급 "다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고의 기본 복지포인트는 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다. ①복지포인트에 해당하는 금액이 바로 통화로 지급되지 않았다는 사정만으로 임금 해당성을 부인하여서는 안 된다. ②사용자가 복리후생 명목으로 지급한 금품이라 하더라도, 그것이 은혜적인 금품일 뿐 사용자에게 지급의무가 없다거나, 근로의 양이나 질과 관련이 없다는 등의 사정이 명백하지 않은 한, 근로대가성을 부인할 수 없다. ③기본 복지포인트는 용도에 제한이 있지만, 근로자는 적어도 사용 범위 내에서 자유롭게 사용할 수 있고, 피고는 목적 범위 내의 사용에 대하여 간섭하거나 정산을 거절할 수 없다. 즉 원고들과 같은 근로자가 생활을 형성하고 유지한다는 측면에서, 기본 복지포인트는 실질적으로 해당 금액이 통화로 지급되는 것과 다르지 않다. 결국, 피고의 기본 복지포인트 부여에 따라 그에 상응하는 재산적 이익의 처분권이 근로자에게 이전되었고, 복지포인트의 사후 정산 절차는 구체적인 사용 방법에 불과하다고 보아야 한다. 또한, 사용되지 않은 기본 복지포인트가 이월되지 않은 채 소멸한다 하더라도, 이는 자율적인 판단에 따른 처분 또는 포기에 불과하다(서울고법 2017.4.19. 선고, 2016나2083847판결)."
지급효과가 즉시 발생하지 않는 보험료 및 연금 지원 "전 근로자를 위하여 단체보험에 가입하고, 일정액의 보험료 전부를 대납하였다면, 비록 직접 근로자들에게 현실적으로 지급되는 것이 아니고 그 지급의 효과가 즉시 발생하는 것은 아니라고 할지라도 근로의 대상인 임금이 아니라고 할 수는 없는 것이고, 단체 상해보험료는 실제의 근무성적과 상관없이 대납 되었으므로, 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 해당하여 법령상 통상임금에 해당하고, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함된다고 봄이 상당함", "이 사건 개인연금지원금은 단체협약 및 노사협의에 의하여 피고 회사에 지급의무가 지워져 있고, 근로의 대가로서의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당된다고 할 것이고, 실제의 근무성적과 상관없이 일정한 조건에 달한 모든 근로자에게 지급되었으므로 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 해당하여 법령상 통상임금에 해당되고, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함된다고 봄이 상당하다."(대전지법 2011.9.23. 선고, 2010가합4045판결)
직급별 금액이 달리 책정되어 지급되는
통신지원비
"일정금액 한도 내에서 실비지원을 하는 성격의 금원이라면, 근로의 제공과 직접적 관련 없이 직무수행에 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원으로서 임금에 포함되지 않으나(근로기준정책과-655, 2015.3.5.)", 일정금액으로 특정되어 매달 고정적으로 지급되는 경우라면 임금에 해당할 수 있음.
지급재원이
경영이익에서 조달되는
경영성과급
"자체수입 초과달성 등 경영개선으로 여유재원이 발생한 경우에 연구수행실적 등 업적평가를 기준으로 능률성과급을 지급하도록 정하고 있다. 그러나 능률성과급을 여유 재원이 발생하는 경우 등으로 지급조건을 한정하지 않고 있는데, 위 임금협약은 부칙 제2조에 따라 원고들이 해고된 2010.1.1.에도 적용되었다. 실제로 피고는 2005년 이후 지급률에 다소 변동이 있었을 뿐 2010년까지 매년 직원들에게 정기적으로 능률성과급을 지급하였다", "따라서 이 사건에서 능률성과급은 이 사건 해고가 없었더라면 원고가 피고로부터 지급받았을 임금에 해당한다고 할 것이다(의정부지법 2011.7.15. 선고, 2010가합4196 판결)."

5. 프로젝트 종료에 따른 유휴인력 – 경영상 해고의 정당성
 
IT업무영역 중에서 프로그램 개발과 게임개발은 프로젝트 단위로 인력이 운영된다. 프로그램 개발은 특정 기업에서 발주한 '프로그램 개발 용역'을 수주해 진행하므로, 이 프로젝트를 위해 채용된 인력들은 대체로 계약직으로 운영하는 경우가 많다. 해당 프로젝트 동안 기간제근로자로 고용했다가 프로젝트가 완료되면 근로계약도 당연히 종료되는 것이다. 그러나 게임사의 게임개발처럼 직접 고용한 정규 근로자들을 프로젝트 단위로 구성해 운영하는 경우에는 해당 프로젝트가 종료된 이후에 다른 프로젝트로 투입되지 못하고 유휴인력으로 남는 구성원들이 다수 발생한다. 가장 이상적인 상황은 한 기업 내에서 수개의 프로젝트가 운영돼 유휴인력을 적절히 전환배치 할 수 있는 것이다. 그러나 현실은 그렇지 않다. 특정 프로젝트가 완료 또는 중단될 경우 대부분의 IT기업이 다음 프로젝트를 기약하면서 유휴인력을 보유하기보다는 퇴직을 유도하는 것이 현실이다. IT기업의 이직률이 높은 이유 중 하나다. 프로젝트가 중단되거나 완료된 후 다른 직무를 부여받지 못한 직원이 사직권유에 응하지 않을 때 사용자는 그를 해고할 수 있을까. 다시 말해 경영상 해고의 정당성 요건 중 하나인 '긴박한 경영상의 필요가 인정될 수 있는지 문제 된다.

이와 관련해 대법원은 "전체 경영실적이 흑자를 기록하고 있더라도 일부 사업부문이 경영악화를 겪고 있으며, 그러한 경영악화가 구조적인 문제 등에 기인한 것으로 쉽게 개선될 가능성이 없고 해당 사업부문을 그대로 유지할 경우 결국 기업 전체의 경영상황이 악화될 우려가 있으면 장래 위기에 대처하기 위한 긴박한 경영상 필요성이 인정(대법원 2012.2.23. 선고 2010다3735 판결)"하는 등 다수 판례에서 도산할 정도의 경영위기가 아니라 하더라도 긴박한 경영상의 필요성을 인정한 경우가 있다.

하지만 IT기업에서 특정 프로젝트가 종료 또는 중단돼 잉여인력이 발생했다는 사실만으로는 긴박한 경영상의 필요성이 인정되기 어렵다. 위 판례에서 알 수 있듯 잉여인력을 보유함으로 인해 결국 기업전체의 경영 악화가 지속ㆍ심화할 것이라는 것이 객관적으로 입증돼야만 긴박한 경영상의 필요가 인정될 수 있다.

노동위원회는ⅰ) 게임소프트웨어 개발업체가 출시한 모바일 게임에 매출부진이 발생하자 게임개발에 참여한 일부 인원을 해고한 사례에서, 사용자가 지속적인 손실을 봤다고 하더라도 회사 규모와 해고 인원에 비해 손실 규모가 크다고 보기 어렵고, 해고 당시에도 투자금의 상당액이 남아 있다는 점에서 해고의 필요성을 인정하지 않았고(서울지방노동위원회 2017.7.7. 2017부해1055 판정) ⅱ) 장기적으로 하드웨어 관련 업무의 비중이 줄어들 것으로 예상해 하드웨어 현장 지원 부서를 폐지하면서 경영상 해고를 한 사례에서, 하드웨어 사업부문의 매출 실적이 저조하다고 하더라도 기업 전체매출은 일부 증가했고, 이는 기업 전체의 경영에 악영향을 미칠 정도가 아니라는 이유에서 경영상 해고의 정당성을 인정하지 않았다(서울지방노동위원회 2013.4.30. 2013부해628 판정)
 
6. 꼭 필요한 기술을 가진 프리랜서 고용 – 근로자성 판단
 
프리랜서 계약은 민법상 사무처리를 위탁하고 보수를 지급하는 위임계약 또는 일의 완성된 결과물에 대한 보수를 지급하는 도급계약이라 할 수 있다. 위임 또는 도급계약과 근로계약을 구분하는 기준은 계약의 명칭이 아니라 기업과 프리랜서 사이에 '사용종속관계'가 형성됐는지 여부다. 프리랜서가 다른 근로자와 마찬가지로 사용종속관계에서 근로를 제공하고 있다면 계약의 명칭이 무엇이든 상관없이 근로관계가 형성됐다고 보고 기업에 법정 수당 및 퇴직금 지급, 해고제한, 4대보험 가입, 업무상 재해보상 등 노동관계법상 일체의 사용자 책임이 부과된다.

사용종속관계가 형성됐는지 여부에 대한 판단은 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지 ② 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 ③ 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용해 업무를 대행하게 하는 등 독립적인 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 ④ 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지 ⑥ 기본급이나 고정급이 정해졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 ⑦ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등을 종합으로 판단하게 된다. 다만 기본급이나 고정급이 정해졌는지, 근로소득세를 부과했는지, 사회보장제도에 관해 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용해 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성이 부인되지는 않는다.

IT기업에서 프리랜서를 활용하는 사례를 살펴보면, ⅰ) 상당한 수준의 기술력을 갖추고 있는 외부 인력의 조력이 필요하거나 ⅱ) 특정 프로젝트를 수행함에 있어 소속 직원만으로 감당하기 어려워 프로젝트 기간 추가 인력이 필요할 때 ⅲ) 퇴직금, 4대보험료 및 세금 납부 부담을 경감하려 할 때 등이 있다. ⅱ), ⅲ)의 경우에는 사용종속성이 인정될 가능성이 매우 높다. 기간을 정한 프리랜서 계약서를 작성했을 뿐, 업무 내용이나 수행방법에 대한 회사의 지시 감독권 행사, 근무시간과 장소 제한, 제3자의 대체수행 불가, 기본 보수의 지급 등 대부분의 근무조건이 소속 근로자들과 거의 유사할 것이기 때문이다.

서울고등법원이 특정 프로그램을 제작하기 위해 방송국에 채용된 프리랜서 PD에 대해 사용종속관계가 형성 됐다고 판단한 내용을 살펴보자. 법원은 기본급이나 고정급의 정함이 없었고, 사업소득세를 원천징수하면서 4대보험 가입을 하지 않고 취업규칙 등 내규를 적용받지 않았다는 점은 사용자가 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있는 것으로 사용종속 관계 판단에 있어 부차적인 것일 뿐이고, ⅰ) 업무 결과에 대한 일상적이고 지속적인 개입을 통해 업무를 구속하는 점에서 업무수행과정에서 사용자의 상당한 지휘-감독이 있었다고 볼 수 있는 점 ⅱ) 근무 장소가 고정돼 있어 임의로 선택할 여지는 없었다고 봄이 상당한 점 ⅲ) 급여가 근로시간과는 무관하게 책정됐으나 근무시간이 충분히 예측 가능하고 근로시간의 장단에 있어서 그 변동이 크지 않은 점을 고려하면, 근로의 대가로 보수를 수령했다고 봄이 상당한 점 ⅳ) 다른 영업활동을 할 만한 여유도 없었고 실제로 그렇게 한 바도 없었으므로 사용자의 업무만을 전속적으로 한 것으로 인정할 수 있는 점을 들어 종속적 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 판단했다(서울고등법원 2011.6.30 선고 2010누37973 판결).

인사부서가 아닌 사업부서 등에서 직접 계약한 수많은 프리랜서 개발자의 프리랜서계약이 혹시 근로계약과 다를 바 없이 운영되고 있는 것은 아닌지 위 판례의 사실관계와 비교해 검토해 봐야 할 것이다.
 
7. 하청-재하청으로 완성되는 IT 서비스 – 불법파견 판단
 
고용노동부는 2017년 상반기에 다단계 하도급이 만연한 IT업종의 노동관계법 준수를 목적으로 300인 이상 IT기업 89개 사업장을 실태조사 했다. 고용노동부는 '1차 하청업체는 재하도급 또는 프리랜서와 1인 도급 계약을 맺고 있어 하도급 단계가 내려갈수록 근로조건이 열악한 것으로 추정되고, 일부 하청업체의 경우 형식적으로는 도급계약을 맺고 있으나 인력만 제공하고 원청이 지휘-감독하는 등 불법 파견 소지가 높다'고 결과를 발표했다. 특정 프로그램의 개발 또는 유지ㆍ보수를 목적으로 하는 IT용역을 수주 받은 원사업자(원청)는 도급받은 용역의 일부를 비용절감이나 투입 인력확보 등의 목적으로 하도급업체(하청)에 재차 도급을 하는 경우가 많다. 경우에 따라서는 1개의 프로그램 개발 또는 유지ㆍ보수 용역이 수차의 하도급으로 이뤄지기도 하는데, 이러한 다단계 하도급은 고용노동부 조사 이전에도 IT산업의 오래된 관행이라는 것이 주지의 사실이다.

노동법 영역에서 하도급계약은 적법한 도급운영 이슈, 달리 말해 불법파견으로 판단될 위험 없이 도급계약으로 운영이 가능한가의 문제로 귀결된다. 도급이란 민법 제664조에 따라 일의 완성을 약정하고 결과에 대해 보수를 지급하는 계약으로, 일이 완성되지 않았으면 보수지급에 제한을 할 수는 있지만 일이 '제대로' 완성되도록 하기 위해 원청이 하청에 지시나 감독을 할 수는 없다. 원청이 하청업체에 업무수행의 구체적인 작업내용과 방법을 지휘하거나 명령한다면 「파견근로자 보호 등에 관한 법률('파견법')」 제2조 제1호의 근로자파견으로 간주돼 파견법을 적용받게 된다. 주지하다시피 파견법에 따른 근로자파견은 대상업무, 파견기간, 파견업 허가 등 법적 제약이 많고 불법파견으로 판단되면 직접고용 의무의 발생은 물론 벌금 및 과태료의 벌칙이 부과된다.

적법한 도급계약이 가능하기 위해서는 '일의 완성'이라 할 수 있는 결과물이 특정될 수 있어야 하며, 일의 완성 과정에서 원청이 하청의 작업에 대해 '지휘하거나 명령을 하지 않아야' 한다. IT 프로그램 개발이나 유지보수 계약이 적법한 도급이 되기 위한 기본 전제조건을 제시해 보면 ⅰ) 'A사 사내 물류관리시스템 구축'과 같이 결과물이 특정될 수 있어야 할 것이며 ⅱ) 하청의 해당분야의 전문 IT기술을 가지고 원청 관리자의 지시나 승인 없이 결과물을 완성할 수 있어야 하며 ⅲ) 하청 근로자들의 채용, 작업배치, 근태관리, 평가 및 징계 등에 원청의 개입이 일체 배제돼야 한다.
 
IT기업이라고 해서 노동법이 달리 적용되지는 않는다. 하지만 노동법 다양한 이슈 중 IT기업에서 특히 유의 깊게 살펴야 할 부분은 있다. 직원들이 달리 문제제기를 하지 않는다는 이유로, 업계관행이라는 이유로 면밀한 적법성 검토 없이 운영돼 왔던 부분은 없는지 살펴보는 계기가 되기를 바란다.
 
 
정현주  노무법인 에이치 대표 공인노무사
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