▲왼쪽부터 이욱래 법무법인 태평양 변호사, 이정우 법무법인 태평양 변호사

개정 근로기준법의 해석

Q 이번 근로기준법 개정으로 도입된 '52시간 근로시간제'의 핵심적인 내용은 무엇인지.

1주의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없으나, 근로자의 동의가 있는 경우 1주 12시간 범위에서 연장근로가 가능하고, 하루에 가능한 연장근로시간에 관하여는 별도의 규정이 없다.

한편, 근로기준법 개정 전에는 휴일근로를 연장근로에 포함하지 아니하는 행정해석에 따라 실무상 1주 평일 52시간, 휴일 16시간 합계 최대 68시간 근무가 가능한 것으로 해석됐는데, 개정 근로기준법은 1주의 정의를 휴일을 포함한 7일이라고 명백히 함으로써 휴일근로 역시 연장근로에 포함됨에 따라 1주 최대 근로시간은 52시간으로 단축됐다.

Q '52시간 근로시간제'는 어떤 기준에 따라 언제부터 적용되는지.

'52시간 근로시간제'는 ①상시근로자 300인 이상 사업장 및 국가-지방자치단체, 공공기관의 경우 2018년 7월 1일부터 적용되고(특례업종에서 제외된 21개 업종은 2019년 7월 1일부터 적용), ②상시근로자 50인 이상 300인 미만 사업장의 경우 2020년 1월 1일 부터 적용되며, ③상시근로자 5인 이상 50인 미만 사업장의 경우 2021년 7월 1일부터 적용된다.

'상시근로자수'는 근로기준법을 적용하여야 할 사유가 생긴 날 전 1개월 동안의 기간 중에 고용된 근로자수의 평균을 기준으로 한다. 상시근로자수 산정 시 임시-일용-정규직에 관계 없이 사용자가 직접 고용하고 있는 모든 근로자는 포함되지만, 사용자가 직접 고용하지 않은 하도급업체 근로자나 파견근로자는 제외된다.

Q 2018년 7월 1일 기준 250인 사업장이었으나, 2018년 9월 1일 '상시근로자수'가 350인이 된 경우 '52시간 근로시간제'의 적용시점은 언제인지. 반대로 2018년 7월 1일 기준 350인 사업장이었으나, 오는 9월 1일 250인이 된 경우 '52시간 근로시간제'는 계속 적용되는지.

고용노동부 입장에 따르면, ①상시근로자수가 증가하는 경우에는 상시근로자수가 300인 이상이 된 시점인 오는 9월 1일부터 52시간 근로시간제가 적용되고, ②상시근로자수가 감소하는 경우에는 법적 안정성을 고려하여 52시간 근로시간제는 그대로 적용된다. 다만, 법률시행시점이 개별 사정에 따라 달라지고 기업들이 고용을 최대한 늦출 수 있다는 비판이 제기되고 있어서, 그와 같은 입장이 계속 유지될 지는 다소 의문이다.

Q '52시간 근로시간제'의 적용의 예외가 인정되는 특례업종이란 무엇인지. 관련된 주요 쟁점은 무엇인지.

특례업종의 경우, 근로자대표와의 합의로 무제한 연장근로가 가능하다는 특징이 있다. 개정 근로기준법은 특례업종을 26개에서 5개로 축소했고, 그 결과 육상운송업(노선여객자동차 운송사업 제외), 수상운송업, 항공운송업, 기타 운송관련 서비스업, 보건업(이상 한국표준산업분류표 기준)만이 그 대상으로 남게 됐다.

먼저, 하나의 사업장에 특례업종과 이에 해당하지 아니하는 업종이 병존하는 경우 특례업종 해당 여부를 어떻게 판단하는지가 문제되는데, 고용노동부는 근로자수, 매출액 등을 종합적으로 고려하여 주된 업종이 무엇인지를 판단한다는 입장이다.

다음으로, 특례업종에서 제외되지만 상시근로자 특례제도를 실제로 도입하지 아니한 300인 이상의 사업장에 대하여 52시간 근로시간제의 적용이 유예되는지가 문제되는데, 고용노동부는 특례제도를 실제로 도입하고 있는지 여부와 상관없이 2019년 7월 1일까지 그 적용이 유예된다는 입장이다. 

한편, 개정 근로기준법은 근로일 종료 후부터 다음 근로일 개시 전까지 최소 11시간 연속휴식시간을 보장하도록 했고, 이는 7월 1일부터 시행된다. 이로 인하여 경기도 노선버스의 경우 대규모 기사 부족 현상이 나타날 것으로 우려하고 있다.

Q 52시간 근로시간제를 위반하는 경우의 법적 제재는 어떠한지.

52시간 근로시간제를 위반한 사업주 및 해당 업무를 담당한 임직원은 형사처벌(2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)의 대상이 될 수 있다. 사용자는 형사처벌을 받는 것과 별개로 미지급 임금(연장근로수당 등)이 있는 경우 이를 지급하여야 한다. 임금체불과 달리 근로시간위반은 반의사불벌죄가 아니어서 근로자가 처벌을 원하지 않더라도 처벌된다는 점을 유의하여야 한다.

다만, 정부는 최근 민간 부분의 준비가 미흡하다는 건의를 받아 들여 형사처벌을 6개월 보류하겠다고 발표했다.

Q 이번 근로기준법 개정으로 인하여 휴일연장근로의 할증률은 어떻게 되는지.

근로기준법 개정 전에는 휴일연장근로에 대하여 휴일근로수당을 지급하여야 하는지(통상임금 50% 지급), 아니면 연장근로수당과 휴일근로수당을 중복 지급하여야 하는지(통상임금 100% 지급)와 관련하여 의견이 분분했다. 고용노동부는 8시간 이하의 휴일근로에 대하여는 휴일근로수당 50%, 8시간 초과의 휴일근로에 대하여는 연장근로수당과 휴일근로수당 50%를 중복 지급하여야 한다고 행정해석하여 왔으며, 실무도 고용노동부의 행정해석과 동일하게 운영돼 왔다.

개정 근로기준법은 8시간 이내의 휴일근로에 대해는 통상임금의 50%, 8시간 초과의 휴일근로에 대해는 통상임금의 100%를 지급하도록 명시함으로써 과거의 할증률 논쟁을 입법적으로 해결했다. 위 개정 조항은 2018년  3월 20일부터 적용된다.  

대법원 또한 지난 6월 21일 선고된 전원합의체 판결에서, "사용자는 8시간 이하의 휴일연장근로에 대해 휴일근로수당만을 지급할 의무가 있다"라고 판시함으로써 개정 전 근로기준법하에서 발생한 휴일연장근로에 대해도 통상임금의 50%를 지급하면 된다는 입장을 확인했다.

구체적인 사례 검토

Q 실근로시간을 산정하기 위해 도입할 수 있는 제도는 무엇인지.

실근로시간을 기록-관리하는 방법으로서 ①연장근로를 함에 있어 엄격한 사전-사후 승인을 얻도록 하는 방안, ②Speed gate와 자문인식출입기 설치, ③PC로그인, 그룹웨어 접속 내역 기록, ④스마트폰 어플리케이션 개발 등이 논의되고 있다. 사무직의 근로시간을 효율적으로 관리하는 추가 방안으로서 ①선택적 근로시간제도나 시차출퇴근제를 도입하는 방안, ②근무시간 중 휴게시간 및 개인적으로 활용한 시간을 근로시간에서 제외하는 방안, ③일정 시간 전후로 사무실 출입을 금지하거나 PC Off하는 방안 등이 다각적으로 논의되고 있다.

회사 업무의 특성 및 각 제도의 장-단점을 종합적으로 고려해, 가장 적합하고 효율적인 근로시간 기록 및 관리 방법을 도입하는 것이 바람직하다.

Q 저희 병원은 간호사들의 근로시간을 9:00~18:00으로 운영하고 있는데, 위 간호사들은 점심시간에 여유가 없다는 이유로 점심시간을 30분으로 줄이는 대신 종업시간을 30분 당겨서 퇴근시간을 17:30으로 할 것을 요구하고 있다. 현행법상 가능한지.

근로기준법에 의하면 근로자가 4시간 근로하는 경우 30분, 8시간 근로하는 경우 1시간의 휴게시간을 반드시 '근무 중'에 부여해야 하고, 법이 정한 기준 미만의 휴게시간을 부여하는 경우에는 법 위반이 될 수 있다. 휴게시간미부여로 인한 근로기준법 위반은 반의사불벌죄가 아니어서 근로자가 처벌을 원하지 않더라도 처벌된다는 점을 유의해야 한다.

Q 저희 회사는 교대근무제를 도입했으며, 이에 근로자들로 하여금 1주 5일 근무하고, 2일 휴무하도록 하고 있는데, 해당 근무조의 근로자가 근무일에 연차휴가를 쓰거나 경조사 등으로 근무할 수 없는 경우 다른 근로자가 대체근무를 하고 있다. 대체근무를 한 근로자에게 휴일근로수당을 지급해야 하는지.

근로기준법상 사용자는 근로자에게 1주에 1일의 유급휴일을 부여하면 되고, 특정일을 주휴일로 지정할 필요는 없으므로, 대체근무일이 반드시 휴일근로인 것은 아니다. 다만, 특정 주에 2일의 대체근무를 한 결과 7일을 모두 근무하게 되는 경우, 그 중 1일에 대해서는 휴일근로수당이 지급돼야 하고, 실근로시간이 주40시간을 초과하는 경우에는 연장근로수당도 지급돼야 한다.

한편, 사용자가 근로자로 하여금 대체근무를 하도록 했고, 그 결과 실근로시간이 1주52시간을 초과하는 경우에는, 설령 대체근로가 회사의 특별한 사정을 이유로 이뤄졌다고 하더라도 법 위반이 될 수 있다.

Q 저희 회사는 제약회사로서 영업직은 업무 특성상 사무실에 출근하지 아니하고, 병원을 방문해 영업활동을 하고 있는데, 사업장 밖에서의 근로시간은 그 측정이 어려운 관계로 회사는 이를 사무직과 동일하게 1일 8시간 근로로 간주하고 있다. 영업직이 연장근로수당의 지급을 요구하는 경우, 회사가 이를 지급할 의무가 있는지.

근로기준법 제58조 제1항에 따라 업무의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근무해 근로시간의 측정이 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로시간으로 볼 수 있으므로 연장근로수당을 지급하지 않아도 된다. 다만, 영업직이 소정근로시간을 초과한 통상필요근로시간을 객관적으로 입증한다면 해당 시간이 근로시간으로 간주될 수 있으며, 그 경우 근로자대표와의 서면 합의로 통상필요근로시간을 정하는 것이 바람직하다.

Q 저희 회사 근로자 1명은 주변 환경이 깨끗해야 업무에 집중할 수 있다면서 30분가량 일찍 출근해 자기 자리를 정리 정돈하는 등 청소를 실시하고 있다. 청소 시간이 근로시간인지.

근로시간은 근로계약상의 노무를 제공하는 시간을 의미하므로, 근로자가 자발적으로 자기 자리를 정리하는 등 통상의 노무 제공과 관계없는 일을 한 경우 근로시간에 포함되지는 아니한다. 

반면, 근로기준법은 강행규정이므로, 당사자 간의 동의로 법적 효력을 부정할 수 없다. 따라서 근로자가 자발적으로 근로했더라도 해당 업무가 근로계약상의 회사 업무라면, 이는 근로시간으로 인정될 가능성이 높다.

Q 저희 회사는 요식업에 종사하는데, 업무 특성상 중식시간과 석식시간에 한해 손님이 몰리므로, 15:00~16:00 근로자들에게 식사시간과 별도로 휴게시간을 부여하고 있으나, 매장을 완전히 닫는 것은 아닌 이상 간혹 들어오는 손님은 받고 있다. 근로자들이 휴게시간에 쉴 수 없다고 주장하면서 임금을 지급해 달라고 하는데, 회사에게 이를 지급할 의무가 있는지.

휴게시간이란 근로자가 사용자의 지휘-감독에서 벗어나 자유롭게 이용이 보장된 시간을 말한다. 일부 장소적 제약이 있는 경우에도 근로시간과 휴게시간이 명백히 구분되고, 근로자에게 독립적으로 휴게 또는 수면할 수 있는 공간이 확보돼 근로자가 그 시간을 자유롭게 이용할 수 있다면, 휴게시간으로 인정된다.

따라서 본 건과 같이 근로자의 휴게시간 중에 간헐적으로라도 고객을 응대하고 음식을 조리하는 업무가 발생할 수 있다면, 이는 사용자의 지휘-감독 아래에서 노무 제공을 위해 대기하는 시간으로서 근로시간으로 인정될 가능성이 높다.

Q 저희 회사는 건설 현장에서 크레인 작업을 하고 있는데, 풍량이 일정 수준을 초과하는 경우에는 작업이 불가해 공사가 지연되는 경우가 있다. 이에 공사 완료를 위해 날씨가 좋은 특정 주에 1주 12시간을 초과해 연장근로를 실시하고자 하는데, 이러한 사정이 근로기준법 제53조 제3항이 정한 특별한 사정에 해당되는지.

사용자는 근로기준법 제53조 제3항, 동법 시행규칙 제9조 제2항이 정한 특별한 사정이 있으면 고용노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 받아 주 12시간의 연장근로시간을 추가로 연장할 수 있는데, '특별한 사정'이란 사업 또는 사업장에서 자연재해, 재난관리법상의 재난 또는 이에 준하는 사고가 발생해 그 수습을 위해 연장근로가 불가피한 경우이다. 따라서 풍량이 일정한 수준을 초과했다는 단순한 날씨 문제는 '특별한 사정'에 해당하지 않는다.

Q 운전기사의 근로시간은 어떻게 운영해야 하는지.

운전기사의 경우에도 근로기준법 제63조 제3호의 감시-단속적 근로자로 고용노동부 승인을 받지 않는 이상 '52시간 근로시간제'가 적용된다. 이에 회사들은 ①감시-단속적 근로자 승인 신청을 하는 방안, ②2명의 운전기사를 채용해 오전/오후로 나누어 근무하는 방안, ③실근로시간이 1주52시간을 초과할 경우 대리기사 또는 다른 기사를 임시적으로 활용하는 방안 등 여러 가지 대안을 고려할 수 있다.

Q 취업규칙상 근무시간을 9:30~17:30로 정하고 있어 주당 소정근로시간이 35시간인 경우, 연장근로는 12시간으로 한정되는지, 아니면 17시간이 가능한지.

주당 소정근로시간이 35시간이라면, 17시간의 추가 근로를 하더라도 1주 총 근로시간이 52시간 이내이므로 법 위반에 해당하지 아니한다. 연장근로수당도 주40시간을 초과한 부분에 한해 지급하면 된다.

다만, 단시간 근로자(1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상의 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비해 짧은 근로자)는 주40시간 이내이더라도 당사자가 정한 소정근로시간보다 12시간을 초과해 근로하도록 할 수 없다. 즉, 주당 소정근로시간이 35시간인 단시간근로자의 경우, 12시간의 추가 근로만 가능하다.

Q '52시간 근로시간제'가 도입된 상황에서 활용 가능한 유연근로제도는 무엇이 있는지.

근로기준법상의 유연근로시간제도는 2주 단위 탄력적 근로시간제, 3개월 단위 탄력적 근로시간제, 선택적 근로시간제, 간주 시간근로제, 재량 근로시간제 등이 있고, 근로기준법 외의 유연근로제도로는 시차출퇴근제, 집중근로시간제, 원격근무제, 재택근무제 등이 있다.

사업의 종류 및 형태, 근로자의 담당 업무에 따라 적절한 유연근로제도를 도입하는 것이 바람직한데, ①시기별로 업무량의 편차가 큰 계절적 사업, 건설업, 수출사업에는 탄력적 근로시간제, ②근로일에 따라 업무량의 편차가 큰 소프트웨어개발, 연구, 디자인, 설계 업무에는 선택적 근로시간제, ③신문-방송사의 기사 취재, 영업사원 방문 판매, 가정 방문 가전제품수리 업무에는 간주 시간근로제, ④신상품 연구 개발 및 과학 연구, 정보처리시스템의 설계 또는 분석, 기사의 취재-편성-편집, 의복-실내장식-광고의 디자인-고안, 방송프로-영화 프로듀서-감독, 회계-법률사건-납세-특허 등의 사무에 있어 타인의 위임을 받아 상담-조언-대항하는 업무에는 재량 근로시간제가 각 고려될 수 있다.

Q 유연근로시간제도를 도입하기 위해 근로자대표의 동의를 받아야 하는 경우, 근로자대표의 구체적인 요건은 어떻게 되는지.

근로자대표란 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다.

근로기준법상 특별히 근로자대표 선출 방법은 규정돼 있지 아니하므로, 근로자들이 자율적으로 결정하는 방식에 따라 근로자대표를 선발했다면 어느 것이든 유효하다. 반면, 사용자가 선발 절차에 개입하는 형태(가령 일정한 자를 지명하고 그에 대한 근로자의 동의를 얻는 방법)는 적법한 선출 방법이라 할 수 없다. 근로자대표는 복수로 선출할 수도 있으나, 근로자대표 간에 대표권 행사 방법이 별도로 마련돼 있지 않다면 근로자대표 전원이 서면 합의에 참여해야 한다.

Q 저희 회사는 소프트웨어개발 및 연구 업무를 하는 일부 사업장에 한해 선택적 근로시간제를 도입하려고 하는데, 근로자대표 합의의 주체인 근로자집단의 범위는 어떠한지.

하나의 사업이 수개의 사업장으로 구성돼 있는 경우, 선택적 근로시간제도를 사업단위로 도입하고자 하면 근로자대표는 사업단위로 선정하고, 일부 사업장에만 도입하고자 하면 해당 사업장단위로 선정해야 한다. 그러므로 해당 소프트웨어개발 및 연구 업무를 수행하는 사업장 단위의 근로자대표가 선출돼 사용자와 사이에 선택적 근로시간제도 도입에 관해 합의하면 된다.

Q 저희 회사는 항공회사인데 비행스케줄 또는 승무스케줄에 따라 근무하는 근로자에게 적용할 수 있는 적합한 근로형태는 무엇인지.

항공기의 승무원, 정비사 등 비행스케줄 또는 승무스케줄에 따라 근로시간이 정해지는 업무에 종사하는 근로자에 대해서는 탄력적 근로시간제도의 도입을 고려해볼 만하다. 탄력적 근로시간제도의 요건을 구비하고 비행스케줄 또는 승무스케줄에 맞추어 사용자가 사전에 근무시간표를 공지한다면, 효율적인 근로시간의 운용이 가능하다.