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[월간노동법률]류지완 법무법인 율촌 변호사

1. 들어가며

선택적 근로시간제는 1개월 이내의 단위로 정해진 총 근로시간 범위 내에서 업무의 시작 및 종료시각, 1일의 근로시간을 근로자가 자율적으로 결정할 수 있는 제도인데, 이는 정산기간을 평균해서 1주간의 근로시간이 40시간이 되는 법정근로시간을 초과하지 않는 범위에서 운영돼야 하며, 법정근로시간을 초과한 근로는 가산수당이 발생하는 연장근로가 된다(근로기준법 제52조). 

그 동안 고용노동부는 월 단위의 선택적 근로시간제 있어서 법정근로시간을 산정하는 방법으로 ① '주당 40시간×정산기간의 총 일수÷7일'로 구하는 방법(이하 방법 ①) 과 ② '1일 8시간×정산기간의 소정근로일수(약정휴일 포함, 주 최대 5일)'로 구하는 방법(이하 방법 ②)을 모두 제시했다.

그런데 주5일제 사업장의 경우에 방법 ①에 따라 법정근로시간을 산정할 경우에 소정근로일의 배치(요일의 배치)에 따라 1일 8시간을 준수해 근무하더라도 정산기간 중의 총 근로시간이 법정근로시간을 초과하는 불합리한 경우가 발생한다. 예컨대 2021년 6월(총 일수 30일, 소정근로일수 22일)의 경우에 소정근로일에 8시간씩 근무를 할 경우 총 근로시간은 176시간(8시간×22일)인데, 방법 ①에 따른 법정근로시간은 171. 4시간[1주 40시간×30일(6월의 총 일수)÷7일]이 돼 총 근로시간이 법정근로시간을 초과하게 된다.

이에 월 단위 선택적 근로시간제를 운영하는 대부분의 주5일제 사업장에서는 방법 ②에 따라 법정근로시간 176시간(8시간×22일)으로 산정하고 있었는데, 고용노동부는 2021. 3. 16. 방법 ①만을 그 산정기준으로 하기로 행정해석을 변경했다.

2. 행정해석의 변경은 타당한가

주5일제 사업장의 경우에 방법 ①에 따라 법정근로시간을 산정하면 소정근로일의 배치(요일의 배치)에 따라 1일 8시간을 준수해 근무하더라도 법정근로시간을 초과하는 문제점이 발생하므로 그 운영상 불합리한 점이 있음은 분명하다. 

하지만 근로기준법에서 "정산기간(총 일수)을 평균해서 1주간의(÷7일) 근로시간이 40시간(×40시간)이 되는 시간을 법정근로시간으로 정하고 있으므로, 방법 ①이 근로기준법의 문언에 부합하는 해석이라 생각한다. 

따라서 방법 ①은 주5일제 사업장의 경우에 불합리한 점이 있으나 이는 근로기준법의 문언에 부합하므로 이러한 행정해석의 변경은 불가피한 것으로 생각한다. 

참고로 우리나라 선택적 근로시간제는 일본 노동기준법에 1987년 도입된 플렉스타임제를 참고해 입법된 것으로 보이는데, 일본 노동기준법에서도 종래에는 방법 ①에 따라 법정근로시간을 산정하다가 2019년 4월부터 시행된 개정 노동기준법부터는 주5일제 사업장에 대해서 방법 ②에 따른 법정근로시간의 산정을 명문으로 허용하고 있다. 우리나라도 입법적 개선이 필요해 보인다. 

3. 행정해석 변경에 따른 총 근로시간 산정방법 변경의 필요성

총 근로시간은 선택적 근로시간제에 있어서의 소정근로시간의 개념으로 정산기간 동안에 근로자가 근로해야 하는 시간이며, 이는 총 법정 근로시간 이내의 범위에서 정하게 된다(근로기준법 제52조 제1항 제3호).

총 근로시간은 ① 각 정산기간에 대해 일률적으로 적용되는 특정의 시간(예: 160시간)을 정하는 방법 외에도 ② 소정근로일 1일당 몇 시간과 같은 방법으로 정할 수도 있는데, 대부분의 사업장에서는 위 ②의 방식에 따라 총 근로시간을 '1일 8시간×정산기간의 소정근로일수(휴일·휴무일 제외)' 로 정하고 있다. 

그리고 종래에 주5일제 사업장에서는 방법 ②[1일 8시간×소정근로일(약정휴일 포함, 주 최대 5일)]에 따라 법정근로시간을 산정했으므로, 위 산정기준[1일 8시간×소정근로일수(휴일·휴무일 제외)]에 따른 총 근로시간이 법정근로시간을 초과하는 문제는 발생하지 않았다. 즉, 정산기간 중 평일에 휴일·휴무일이 없다면 총 근로시간은 법정근로시간과 일치했다.

하지만 변경된 행정해석에 따라 방법 ①에 의해 법정근로시간을 산정하게 될 경우에 상술한 바와 같이 총 근로시간이 법정근로시간을 초과하는 경우가 발생하므로(2021년 6월의 경우가 그러하다), '1일 8시간×소정근로일수(휴일·휴무일 제외)'로 총 근로시간을 산정하는 방법은 더 이상 사용할 수 없다. 

이와 관련, 고용노동부는 아직까지 행정해석 변경에 따른 총 근로시간의 산정방법에 관해 아무런 방법도 예시(제시)하지 않고 있으므로, 이하에서는 변경된 행정해석에 부합하는 총 근로시간의 산정방법에 관해 제안해 본다.

4. 총 근로시간의 산정방법에 관한 제안

먼저, 방법 ①에 따른 법정근로시간은 월력일수(총 일수)에 따라 154.2시간(27일), 160시간(28일), 165.7시간(29일), 171.4시간(30일), 177.1시간(31일)이 되므로, 모든 정산기간에 대해 일률적으로 월력일수에 따른 최소한의 법정근로시간인 154.2시간을 총 근로시간으로 정하는 방법이 가능하다[방법1]. 그러나 이 방법은 정산기간별 총 일수, 휴일·휴무일 유무를 고려하지 않으므로 합리적인 방법이라 할 수 없다. 

다음, 기존과 같이'1일 8시간×소정근로일수(휴일·휴무일 제외)'로 총 근로시간을 산정하되, 총 근로시간은 법정근로시간을 초과해서는 안 되므로, 위 방법에 따른 총 근로시간이 방법 ①에 따른 법정근로시간을 초과하는 경우에 한해 그 법정근로시간을 한도로 총 근로시간을 축소하는 방법도 가능해 보인다[방법2]. 

마지막으로 법정근로시간을 기준으로 총 근로시간을 산정하는 방법이다[방법3]. 

주5일제 사업장은 대체로 법정근로시간인 일 8시간, 주 40시간을 기준으로 소정근로시간을 정하고 있으므로 평일에 휴일·휴무일이 없다면 그 소정근로시간은 법정근로시간과 일치한다. 이에 선택적 근로시간제에 있어서도 평일에 휴일·휴무일이 없을 경우의 총 근로시간(소정근로시간)을 법정근로시간과 일치하도록 하는 것이 가장 합리적이며 그 방법은 아래와 같다. 
 

법정근로시간[방법①] ÷ 소정근로일수(휴일·휴무일 포함, 주 최대 5일) × 소정근로일수(휴일·휴무일 제외) = 총 근로시간

예컨대 2021년 5월의 경우에 법정근로시간은 177.1시간[1주 40시간×31일(5월의 총 일수)÷7일]이고, 이를 2021년 5월의 소정근로일수(휴일·휴무일 포함, 주 최대 5일)인 21일로 나누면 8.43시간(177.1시간÷21일) 이 된다, 즉 법정근로시간을 기준으로 한 1일당 평균 근로시간은 8.43시간이다. 

그런데 2021년 5월의 평일 중 5일(어린이날), 19일(부처님 오신 날)은 공휴일(유급휴일)이므로 이를 제외한 (즉, 근로할 의무가 있는) 소정근로일수는 19일이다. 이에 1일당 평균 근로시간인 8.43시간에 근로할 의무가 있는 소정근로일수인 19일을 곱한 160.17시간(8.43시간×19일)이 총 근로시간이 된다. 

위 방법에 따라 2021년 6월의 경우를 검토해 보면, 2021년 6월의 법정근로시간은 171. 4시간[1주 40시간×30일(6월의 총 일수)÷7일]인데, 2021년 6월의 경우 평일에 휴일·휴무일이 없으므로 소정근로일수(휴일·휴무일 포함, 주 최대5일)와 소정근로일수(휴일·휴무일 제외)가 일치한다. 따라서 2021년의 6월의 총 근로시간은 법정근로시간과 같은 171.4시간이 된다. 

이처럼 평일에 휴일·휴무일이 없을 경우의 총 근로시간과 법정근로시간이 일치하는 [방법3]이 총 근로시간의 산정기준으로서 가장 합리적인 방법이라 생각한다.

5. 행정해석의 변경에 따른 표준근로시간에 관한 실무상 문제점

표준근로시간이란 유급휴가 등의 계산 기준으로 사용자와 근로자대표가 합의해 정한 1일의 근로시간을 말한다(근로기준법 제52조 제1항 제6호, 동법 시행령 제29조 제1항).

고용노동부 유연근로시간제 가이드에서는 표준근로시간으로 8시간을 예시하고 있고 대부분의 사업장에서도 8시간을 표준근로시간으로 정하고 있다. 

종래 주5일제 사업장에서 채택했던 방법 ②에 의해 법정근로시간을 '1일 8시간×소정근로일수(약정휴일 포함, 주 최대 5일)'로 산정하고, 총 근로시간을 '1일 8시간×소정근로일수(휴일·휴무일 제외)'로 산정할 경우에, 정산기간 중 (초과 근로가 없다면) 1일당 평균 근로시간은 8시간이고, 휴일·휴무도 8시간으로 처리가 됐으므로(법정근로시간과 총 근로시간의 차이는 휴일·휴무일수×8시간이므로, 휴일·휴무일수는 8시간으로 처리가 된 것이다), 연차유급휴가 사용 시 근로한 것으로 처리하는 시간(표준근로시간)도 정산기간 중 1일당 평균 근로시간인 8시간에 맞추어 정하는 것이 합리적이었다.

하지만 법정근로시간의 산정기준에 관한 행정해석 변경에 따라 정산기간 중 1일당 평균 근로시간은 더 이상 8시간으로 고정되지 않으며 정산기간마다 달라지게 됐다. 따라서 표준근로시간을 8시간으로 고정적으로 정할 경우에는 정산기간 중 1일당 평균 근로시간과 일치하지 않게 돼 다음과 같은 불합리가 발생한다. 

예컨대 2021년 6월(총 일수 30일, 소정근로일수 22일)에 변경된 행정해석인 방법 ①에 따른 법정근로시간은 171. 4시간[1주 40시간×30일(6월의 총 일수)÷7일]이므로, 정산기간 중 1일당 평균 근로시간은 7. 79시간[171.4시간÷22일]이다.
그리고 2021년 6월의 소정근로일수인 22일 동안에 매일 7.79시간씩 근무할 경우에 그 근로시간의 합계는 171.4시간(171.38시간)[22일×7.79시간]이고, 이는 법정근로시간 및 총 근로시간인 171. 4시간을 초과하지 않으므로 사용자는 추가 임금을 지급할 필요가 없다. 

그런데 소정근로일수 중 20일에 대해서는 위와 마찬가지로 매일 7.79시간씩 근무하되 2일의 연차유급휴가를 사용할 경우 그 근로시간의 합계는 171.8시간[20일×7.79시간+2일×표준근로시간 8시간]이 돼 총 근로시간인 171.4시간을 0.4시간 초과하므로 사용자는 그 초과시간인 0.4시간(171.9시간-171.4시간)에 대해 추가임금을 지급해야 한다. 단, 연차유급휴가의 사용으로 인해 16시간이 근로시간으로 처리됐을 뿐 실근로시간은 155.8시간(20일×7.79시간)이고 이는 법정근로시간인 171.4시간을 초과하지 않으므로 0.4시간의 추가근로는 이른바 법내 연장근로에 해당해 이에 대해서는 통상시급의 100%만을 지급하면 된다. 
 

· 2021년 6월 소정근로일인 22일 동안 1일당 7.79시간을 근무할 경우 → 추가 임금 발생하지 않음(CASE1) · 2021년 6월의 소정근로일수인 22일 중 20일 동안 1일당 7.79시간을 근무하고 연차유급휴가를 2일 사용할 경우 → 0.4시간분에 대한 추가 임금이 발생함(CASE2)

이처럼 표준근로시간을 8시간으로 정할 경우에 정산기간 중 1일당 평균 근로시간과 표준근로시간이 일치하지 않게 돼 연차유급휴가를 사용할 경우에 나머지 소정근로일에 똑같은 시간을 근무하더라도 추가 임금이 발생하는 상황이 생길 수 있고, 정산기간에 따라서는 그 반대의 경우(총 근로시간에 미달하는 경우)도 있을 수 있다. 이러한 불합리를 피하기 위해서는 표준근로시간을 정산기간 중 1일당 평균 근로시간에 맞추어 정하는 것이 합리적이며 그 방법은 아래와 같다.
 

'법정근로시간 ÷ 소정근로일수(휴일·휴무일 포함, 주 최대 5일)' 또는 '총 근로시간 ÷ 소정근로일수(휴일·휴무일 제외)' = 표준근로시간

이와 관련, 고용노동부는 "근로자 전체에 일률적으로 적용되는 특정의 근로시간을 표준근로시간으로 정하는 것이 타당하다고 사료됨"이라고 하고 있으므로(근로개선정책과-703, 2011. 4. 8.), 위에서 제안한 바와 같이 표준근로시간을 각 정산기간별로 달리 산정되는 방법으로 정할 수 있는지가 문제될 수 있으나, 위 행정해석에서 특정의 근로시간이라고 한 것은 대상 근로자 전체에 일률적으로 적용된다는 의미에서 특정이라는 표현을 사용한 것으로 보이고, 정산기간별로 일률적으로 적용되는 고정적인 시간을 표준근로시간으로 정해야 한다는 취지는 아닌 것으로 생각한다. 즉, 표준근로시간은 정산기간별로 적용되는 것이므로 정산기간별로 대상 근로자 전체에 대해 일률적으로 적용되는 시간이라면 위 행정해석에 부합하는 것으로 볼 수 있으며, 더해 정산기간별로 '법정근로시간', '총 근로시간'이 달라지는 상황에서 '표준근로시간'만을 고정적인 특정의 시간으로 정해야 할 이유는 없다고 생각한다.