▲사진=클립아트코리아 [노동법률] 박종탁 법무법인 지평 변호사

1. 들어가며

근로계약 체결 전인 채용 단계에서의 공정성 및 구직자 권익 등에 대한 관심이 높아지면서, 2014. 1. 21. 채용절차법이 제정·시행되는 등 채용 단계에서의 법률관계 역시 중요해지고 있다. 

2. 채용 내정 관련 이슈

채용 내정의 정의, 취지 등에 대해서는 관련 법령에서 명확한 규정을 두고 있지 않다. 다만 실무에서는 사용자가 정식 채용을 하게 되는 상당한 기간 전에 사전에 채용할 자를 확정적으로 결정하는 것을 말하며 사용자는 일반적으로 우수한 인재를 미리 확보하기 위한 방법으로 채용 내정을 활용하고 있다.

가. 채용 내정에 따른 근로계약 성립 시점 : 채용 내정의 의사표시가 외부적으로 명확히 표시된 때

사용자가 채용 내정 혹은 합격통지 등을 표시하는 것은 근로계약 관계 성립에 대한 승낙의 의사표시며, 해당 의사표시가 채용 내정자에게 도달하는 시점에 근로계약이 성립하게 된다. 다만 양 당사자가 격지자일 경우 사용자가 채용 내정 통지 등을 발송하는 때에 성립한다.  

법원 역시 같은 입장으로 사용자가 채용 내정자와 근로조건을 합의한 다음 확정적인 근무 개시일까지 통보했다면 이는 채용 내정의 의사를 외부적으로 명확히 표시한 것으로서 그 무렵 근로계약이 성립했다고 판단했다[서울고등법원 2023. 5. 31. 선고 2022누39491 판결(당심 확정) 참조]. 반면 지원자가 회사 임원과 통화하던 과정에서 일부 근로조건을 제시받았고 그 직후 회사 기숙사에서 하룻밤을 보냈다고 하더라도 (i)취업규칙상 채용 절차를 거치지 않았고 (ⅱ)근로계약서 등 근로관계 서류도 작성하지 않았으며 (ⅲ)취업 시 필요한 서류도 제출하지 않았다면 사용자가 지원자에게 확정적으로 채용 내정의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없어 근로계약이 성립하지 않았다고 봤다[대전고등법원 2017. 11. 16. 선고 2017누12443 판결(상고장 각하로 확정) 참조]. 

이처럼 법원은 채용 내정의 경우 근로계약 성립 시점을 일반적인 근로계약과 동일하게 승낙의 의사로서 사용자의 채용 내정 의사 등이 외부적으로 명확히 표시된 시점으로 보고 있다. 

나. 근로 제공 이전 시점에 사용자가 임의로 채용 내정을 취소할 수 있는지 : 근로기준법의 해고 관련 규정이 적용되므로, 정당한 사유 없이 임의로 취소할 수 없음

채용 내정된 이후 근로 제공을 시작하기 전의 기간에 사용자가 채용 내정을 취소할 경우 이는 실질적으로 근로계약 관계를 사용자의 일방적인 의사에 따라 소멸시키는 것으로 근로기준법상 해고로 평가될 수 있다(위 2000다25910 판결, 2022누39491 판결 등 참조). 따라서 사용자는 근로기준법 제23조에 따라 정당한 사유 없이 채용 내정을 취소할 수 없다. 

다만 법원은 일반적인 해고보다 채용 내정 취소에서의 정당한 사유를 더 넓게 인정하고 있으며 내정자가 핵심적인 경력 사항을 충족하지 못한 것으로 사후 확인돼 채용 내정을 취소하는 것은 정당하다고 봤다[서울고등법원 2020. 4. 22. 선고 2019누58034 판결(심리불속행 기각 판결로 확정) 참조]. 또한 채용 내정자의 경우 현실적으로 근로를 제공하지 않은 상태로 근로관계에서의 밀접도가 통상적인 근로자에 비해 떨어지므로 정리해고 대상자로 우선 선정하더라도 위법하지 않다는 입장인데(위 2000다25910 판결 참조), 같은 맥락으로 볼 수 있다. 

다. 채용 내정 취소 시 절차 : 근로기준법에 따라 서면 통지가 필요함

앞서 살펴본 것처럼 채용 내정을 취소하는 것은 근로기준법상 해고에 해당한다. 따라서 채용 내정을 취소할 경우 근로기준법 제27조에 따라 해고 사유와 해고 시기 등을 기재한 서면으로 통지해야 한다. 법원은 채용 내정자에게 SNS 메시지를 통해 '좋은 기회라고 생각해서 제안했던 건데 이런 상황이 생길 줄은' 등의 내용을 보내 채용 내정 취소 사실을 통지한 것은 해고 시 서면 통지의무를 위반한 것으로 위법하다고 판단했다(위 2022누39491 판결 참조).

3. 시용 관련 이슈

시용에 대해서도 근로기준법 등 관계 법령에서 명확한 규정을 두고 있지 않다. 다만 판례 및 실무에서는 시용을 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무 적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정 기간 시험적으로 고용하는 것으로 보고 있다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다218083 판결 등 참조). 따라서 시용계약을 체결할 경우 그 자체로 근로계약 관계가 성립한 것으로 본다는 점에 주의해야 한다. 

나아가 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 정식 근로계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권을 행사하는 것으로 보고 있으며, 이러한 취지에 따라 보통의 해고보다는 그 정당성을 넓게 인정하는 편이다. 다만 정식 근로계약 체결 거부 시 합리적인 이유가 존재해 사회 통념상 상당하다는 점은 인정돼야 한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다5955 판결 등 참조). 참고로 수습과 시용은 엄밀하게 정식 근로계약 체결을 위한 적격성 평가 유무에 따라 구분돼야 하나, 실무 및 일부 판례에서는 수습과 시용을 혼용해 사용하고 있기에 아래에서는 모두 시용으로 통일했다. 

가. 시용계약을 체결한 것으로 볼 수 있는지 : 시용 관련 사항에 대한 명확한 합의 필요함

사용자와 근로자가 근로계약 체결 시 시용 관련 내용에 대해 합의를 했고 그 합의 사실이 근로계약서 등을 통해 확인된다면 시용계약 체결 사실이 문제 될 여지는 적다. 다만 양 당사자 사이에 시용계약 체결에 대한 명확한 의사 합치가 없었다면 시용기간이 없는 일반적인 근로계약 체결로 인정될 가능성이 높다. 

법원 역시 같은 입장으로 취업규칙상 신규 채용자에 대한 시용기간 적용 여부가 선택적 사항으로 규정된 경우 근로계약서 등에 시용기간을 명시하지 않았다면 해당 근로자는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용된 것으로 판단했다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다30473 판결 참조). 또한 취업규칙에 시용기간 관련 규정이 존재하지만, 근로자를 채용하면서 채용 공고 및 근로계약서 등에 시용기간에 대한 내용을 전혀 기재하지 않았다면 그 근로자는 정식 사원으로 채용된 것으로 봤다[서울고등법원 2015. 11. 19. 선고 2015누51776 판결(당심 확정) 참조]. 반면 근로계약서에 '전 직원은 3개월의 시용기간이 적용되며 시용기간 중 근태 불량, 업무 미숙 등으로 부적격 판단 시 해고할 수 있다'는 취지의 내용이 있을 경우 시용계약을 체결한 것으로 판단했다[서울고등법원 2021. 12. 9. 선고 2021누48832 판결(심리불속행 기각 판결로 확정) 참조]. 

나. 특별한 의사표시 없이 시용기간 도과 시 : 일반적인 근로계약 관계로 전환됨

사용자가 신규 채용자와 시용계약을 체결한 다음 특별한 의사표시 없이 시용기간을 도과했다면, 통상 해약권의 유보가 없는 일반적인 근로계약 관계로 전환된 것으로 본다. 법원 역시 같은 입장으로 보이는데, 별다른 사유 없이 신규 채용자의 시용근로기간이 도과했다면 사용자에게 유보된 해약권은 소멸하게 되며 그에 따라 일반적인 근로관계로 전환된다고 판단했다[서울행정법원 2006. 9. 5. 선고 2006구합20655 판결(위 판단 부분은 당심 확정), 서울고등법원 2018. 5. 25. 선고 2017누72180 판결(상고장 각하 명령으로 확정) 등 참조]. 

다. 시용 근로자에 대해 정식 근로계약 체결 거부 시 정당성을 판단하는 요소

시용 근로자에 대해 정식 근로계약 체결을 거절하는 것 등은 근로기준법상 해고로 평가될 수 있다. 이는 사용자에게 유보된 해약권을 행사하는 것으로서 그 정당성이 일반적인 해고보다는 넓게 인정되고 있는데 판결을 통해 드러난 구체적인 판단요소 및 기준은 다음과 같다. 

① 시용 근로자의 업무 능력, 적격성 등에 대한 판단은 합리적인 기준에 따라 공정하게 진행돼야 한다. 

법원은 (ⅰ)정식 근로계약 체결 시 업무 수행상 필요한 자질, 숙련도 및 근무태도 등을 요구한 점 (ⅱ)일부 평가에 주관적인 부분이 있다고 하더라도 대부분의 평가 요소를 업무 적합성에 따라 세부적으로 마련한 점 등의 사정을 평가 기준의 공정성, 합리성을 긍정하는 요소로 봤다[서울고등법원 2015. 1. 14. 선고 2014누52475 판결(당심 확정), 서울고등법원 2018. 8. 31. 선고 2018누37290 판결(심리불속행 기각 판결로 확정), 서울행정법원 2024. 3. 28. 선고 2023구합269 판결(미확정) 등 참조]. 또한 시용조건부 근로계약 해지라는 특성상 시용 근로자에 대한 업무 적격성 등의 판단은 상대평가 방식보다는 절대평가 방식이 적절하다는 점을 지적했다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조).

반면 평가 항목 대부분을 인상, 팀워크, 신뢰성 등 정성적인 요소로 구성한 경우 10개의 평가 요소 중 9개 항목에 대해 양호를 받더라도 1개 요소에 대해 보통을 받을 경우 정식 근로계약 체결이 거부되는 등 평가 기준이 지나치게 엄격한 경우 등의 사정을 평가 기준의 합리성을 부인하는 근거로 삼았다[서울고등법원 2008. 5. 9. 선고 2007누30057 판결(당심 확정), 위 2018누37290 판결 등 참조]. 

② 사용자가 평가 기준 등을 미리 마련해 시용 근로자에게 공지했는지도 정식 근로계약 거절의 정당성을 판단하는 기준이 될 수 있다. 

법원은 사용자가 정식 근로계약 체결과 관련된 기준을 사전에 마련한 다음 이를 시용 근로자들이 열람·확인할 수 있도록 했다면, 이러한 사정을 평가의 정당성을 긍정하는 근거로 삼고 있다[서울행정법원 2002. 8. 27. 선고 2002구합7210 판결(당심 확정), 위 2014누52475 판결 등 참조]. 다만 사용자가 미리 마련한 기준에 어긋나는 방식으로 시용 근로자에 대한 평가를 진행할 경우 공정성을 의심할 수 있는 근거로 봤다(위 2002다62432 판결 참조).

③ 시용 근로자에 대한 평가에 다수 평가자가 관여했는지 역시 정당성 판단의 기준이 될 수 있다. 

법원은 다수 평가자가 시용 근로자의 적격성을 판단했을 경우 정식 근로계약 체결 거부 등의 정당성을 인정하는 근거로 봤다. 구체적으로 (i)시용 근로자와 함께 근무하는 직원들이 점수를 부여하면서 구체적인 평가 내용을 기재하도록 한 경우 (ⅱ)두 명이 시용 근로자에 대한 평가를 했는데, 두 명의 평가가 대체로 일치하고 평가 내용에 부합하는 업무 성과가 존재한 경우 (ⅲ)평가자는 직근상급자이나 차상급자가 있을 경우 평가를 병행하도록 하고 평가 시 동료·부하직원들과의 면담 및 타 부서 평판 등을 확인하는 절차를 거친 경우 등의 사정을 평가의 정당성을 인정하는 근거로 삼았다[서울고등법원 2012. 11. 2. 선고 2011누38980 판결(심리불속행 기각 판결로 확정), 서울고등법원 2022. 7. 14. 선고 2022누36911판결(당심 확정), 서울행정법원 2024. 3. 7. 선고 2022구합72533 판결, 위 2014누52475 판결 등 참조].
 
반면, 시용 근로자에 대한 평가가 (i)사실상 부서장 1명에 의해 진행된 경우나 (ⅱ)대부분의 사항에 대해 특정 직원 1명이 평가한 경우 등의 사정은 평가의 정당성을 부인하는 사정으로 봤다[서울고등법원 2023. 1. 20. 선고 2021누76301 판결(상고 취하로 확정), 위 2018누37290 판결 등 참조].  

④ 시용 근로자에게 개선 촉구나 재교육 등 충분한 기회를 주었는지도 정당성을 판단하는 요소가 된다. 

법원은 시용 근로자에게 실적과 그에 따른 회사의 평가 등 구체적인 상황을 알리면서 개선을 촉구하거나 재교육을 제공하는 등 충분한 기회를 줄 필요가 있다는 입장으로 충분한 기회를 줬는지를 평가의 정당성을 판단하는 요소로 삼고 있다. 특히 시용기간 중 단계적인 평가를 할 경우 각 단계의 평가 결과를 시용 근로자에게 알려 부족한 부분에 대한 개선을 촉구하는 것이 적절하다고 판단했다[서울행정법원 2022. 4. 26. 선고 2021구합77647 판결(당심 확정), 서울행정법원 2024. 1. 26. 선고 2023구합57722 판결(당심 확정) 등 참조].

라. 정식 근로계약 체결 거부 시 절차 : 근로기준법에 따라 서면 통지가 필요함

시용기간 중인 근로자에 대해 정식 근로계약 체결을 거부할 경우 근로기준법상 해고에 해당한다. 따라서 사용자는 근로기준법 제27조에 따라 해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지해야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조). 

구체적으로 법원은 정식 근로계약 체결을 거부하면서 단순히 '시용기간의 만료로 해고한다'는 취지만을 통지할 경우 서면 통지의무에 위반하는 것으로 판단했다(위 2015두48136 판결). 또한 정식 근로계약 체결을 거부하면서 통지서에 취업규칙의 규정만 나열하고 '일을 함에 있어 제대로 이루어지지 않은 것들이 있고', '일을 제대로 안 합니다'라는 취지의 설명만 한 경우 시용 근로자가 거부 처분의 구체적·실질적 이유를 알 수 없었다고 봐 서면 통지의무를 위반한 것으로 봤다[서울고등법원 2024. 4. 3. 선고 2023누46397 판결(당심 확정) 참조].

반면 사용자가 시용 근로자에게 구체적인 안전 수칙 미준수 사실 및 근무태도 불량 사실을 적시해 정식 근로계약 체결 거부 사실을 알렸을 경우 근로기준법에 따른 적법한 해고 통지로 봤다(위 2022구합72533 판결 참조).

마. 정식 근로계약 체결 거부 시 취업규칙의 징계절차를 준수해야 하는지 : 특별한 사정이 없는 한 징계절차를 거칠 필요 없음

시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 정식 근로계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로, 일반적인 징계 해고와는 성질을 달리한다. 따라서 시용 근로자에 대한 정식 근로계약 체결을 거부하면서 별도로 징계절차를 거칠 필요는 없다[서울고등법원 2006. 2. 14. 선고 2004누23638 판결(심리불속행 기각 판결로 확정) 등 참조]. 다만 취업규칙에서 시용 근로자에 대한 해고 및 정식 근로계약 체결 거부 시 징계절차를 거치도록 규정하고 있다면, 취업규칙의 징계절차 관련 규정이 적용될 수 있다.