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[노동법률] 김슬아 노무법인 더원인사노무컨설팅 공인노무사

Ⅰ. 들어가며

근로기준법 제26조에 따르면 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고해야 하고, 30일 전에 예고하지 않았을 때는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다고 규정하고, 단서에 그 예외 사유를 규정하고 있다.

헌법재판소에 의하면 해고예고제도의 취지는 갑작스러운 해고로부터 근로자의 생활 위협을 줄이고자 최소한의 시간적 여유를 부여하거나, 그렇지 않으면 그 기간 동안의 생계비를 보장해 근로자의 경제적 어려움을 완화하기 위한 것이다(99헌마663).

그렇다면 구체적으로 어떤 경우에 해고예고를 해야 하는지, 근로기준법에 따른 적법한 해고 예고로 인정되기 위해서는 어떤 방식으로 해야 하는지, 해고예고를 하지 않는 경우 해고의 효력과 해고예고 수당은 어떤 의미이고 어떻게 산정해야 하는지, 해고예고를 하지 않아도 되는 예외 사유는 무엇인지 등 실무상 발생할 수 있는 이슈와 유의해야 할 사항이 무엇인지 살펴보도록 하겠다.

Ⅱ. 해고예고가 적용되는 경우

해고예고는 근로기준법 제26조에서 명시하는 바와 같이 해고(경영상 이유에 의한 해고 포함)한 경우에 이행해야 한다. 즉, 근로자의 의사에 반해 사용자의 일방적 의사에 따라 근로계약 관계를 종료(대법원 2007. 11. 30. 선고 2005다21647, 21654 판결)하는 실질상 해고라면 사용자는 해고예고 의무를 이행해야 한다.

이에 실무상으로 근로자의 귀책 사유가 있는 징계해고나 통상해고의 경우에도 해고예고를 적용해야 하는지에 대해 질문하기도 하나, 설령 근로자의 귀책 사유(근로기준법상 해고예고 예외 사유에 해당하지 않는 한)로 인해 근로관계를 종료시키는 징계해고라고 하더라도 근로자의 의사에 반해 근로관계가 종료된다는 측면에서 그 법적 성격이 해고인 것은 명백하다고 할 것이므로 해고예고의 적용을 받는다고 할 것이다. 

나아가 해고예고와 관련해 고용노동부는 "해고예고를 하지 않은 행위에 대해서는 해고의 정당성 여부와는 별론으로 이미 법 위반이 발생한 것이므로 해고예고 의무 위반으로 처벌이 가능할 것(근로기준정책과-5950, 2015. 11. 18.)"이라고 판단하고 있는바, 해고예고는 해고의 정당성 여부와 무관하게 해고할 때 이행되어야 하는 것이므로, 사용자가 부당 해고한 경우뿐만 아니라 정당한 사유를 이유로 해고한 경우에도 해고예고 의무가 있다고 할 것이다.

Ⅲ. 해고예고의 방식

근로기준법은 해고예고에 대해 사용자는 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고해야 한다고 규정하고 있을 뿐 그 방식에 대해 특별히 규정한 바가 없다. 이에 사용자는 해고예고제도의 취지에 비춰 사용자의 해고예고는 일정 시점을 특정하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방식으로 하면 될 뿐 해고통지와 같이 서면으로 해야 한다는 제한을 받지 않는다고 할 것이다.

관련해 법원은 근무를 계속하면서 업무 인수인계를 하라고 말하며 해고한 사안에서 해고 일자를 특정하는 방식으로 예고한 것이라고 볼 수 없어 적법하게 해고예고를 했다고 할 수 없고(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결), 수습기간 후 업무능력과 업무태도가 개선되지 않으면 정식채용을 하지 않겠다고 불확정한 조건을 붙여 한 해고의 예고는 효력이 없다(서울고등법원 2019. 9. 10. 선고 2019나2013832 판결)고 판시했는바, 해고의 예고를 통해 근로자가 해고 일자를 특정할 수 있다면 그 방식에 대해서는 제한되지 않는다는 점을 확인할 수 있다.

Ⅳ. 해고예고를 하지 않는 경우 해고의 효력과 해고예고수당

1. 해고예고를 하지 않는 경우 해고의 효력

해고예고는 근로관계가 사용자의 일방적 의사로 종료하는 경우 근로자가 그에 대비할 수 있도록 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 제도이므로, 설령 사용자가 해고예고 의무를 위반했다고 하더라도 해고의 정당한 이유를 갖추고 있는 이상 해고의 사법상 효력에는 영향이 없다(1994. 6. 14. 대법 93누20115 판결 참조).

2. 해고예고를 하지 않는 경우 해고예고수당

근로기준법은 30일 전에 예고해야 하고, 30일 전에 예고하지 않은 때엔 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다고 규정해 해고예고할 것인지, 해고예고수당을 지급할 것인지를 사용자의 선택에 맡기고 있다.

가. 해고예고수당의 법적 성격

해고예고수당의 법적 성격에 대해 법원은 해고가 유효한지와 관계없이 지급돼야 하는 돈으로, 그 해고가 부당해고로 효력이 없다고 하더라도 근로자가 해고예고수당을 지급받을 법률상 원인이 없다고 할 수 없다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결)고 판시해, 해고예고수당은 사용자가 해고예고 의무를 이행하지 않은 결과 근로자에게 지급해야 하며 해고의 적법성 여부나 유효성 여부와 관계없이 지급 의무가 있는 성격의 금품임을 분명히 하고 있다.

나. 해고예고수당의 산정

해고예고수당에 대해 근로기준법은 30일분 이상의 통상임금이라고 규정한바, 실무상으로는 해고 시 한 달분의 임금을 지급해야 한다고 이해하고 있는 경우도 많은데, 구체적인 사례를 통해 해고예고수당의 산정을 어떻게 해야 하는지 살펴보려고 한다.

■ 월급 250만 원, 주 40시간 근무하는 근로자의 해고예고수당
① 시급 : 250만 원/209시간=1만1962원
② 통상임금 : 1만1962원×8시간=9만5696원 
③ 해고예고수당 : 9만5696원×30일=287만880원

■ 시급 9100원, 주 20시간 근무하는 근로자의 해고예고수당 
① 통상임금 : 9100원×4시간(1일 소정근로시간 수*)
=3만6400원 
② 해고예고수당 : 3만6400원×30일=109만2000원
* 단시간근로자의 1일 소정근로시간 수=4주 동안의 소정근로시간 합을 그 기간의 통상근로자 총 소정근로일수로 나눈 시간 수
(20시간×4주)/20일=4시간 

위 사례를 통해 월급제 근로자의 경우 30일분의 통상임금이 한 달의 임금이 아니라는 점을 확인할 수 있는바, 사용자는 해고예고수당 지급 시 이와 같은 점에 유의해야 할 것이며, 고용노동부는 "해고예고는 사용자의 일방적 의사에 의한 근로관계 종료, 이른바 해고 시 갑작스러운 직장 상실로 인한 근로자와 그 가족의 생활 곤란을 방지하기 위한 목적에서 해고의 정당성 여부나 잔여 계약기간에 상관없이 적용되는 것으로 잔여 근로계약기간이 30일에 미치지 못한다고 하더라도 30일분의 통상임금보다 적은 금액을 지급할 수 없다(근기 68207-1627, 2003. 12. 17.)"고 판단해 해고예고수당이 30일분의 통상임금임을 명확히 밝히고 있다.

Ⅴ. 해고예고의 예외 사유

근로기준법 제26조 단서는 해고예고의 예외가 되는 사유를 규정하고 있는데, 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우, 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 근로기준법 시행규칙 별표로 정하는 사유에 해당하는 경우가 그에 해당한다. 

구체적인 경우 해고예고의 예외 사유란 근로자의 고의·과실 또는 이와 동일시 할 수 있을 정도로 그 귀책사유가 중대해 해고의 예고 없이 해고 가능하다고 판단할 정도의 사유에 (근로기준정책과-1550, 2022. 5. 12.) 해당하는 경우여야 할 것이므로, 근무 성적의 불량, 회사의 지시 위반 등의 사유는 해고예고의 예외 사유로는 인정되기는 어렵다고 할 것이다. 

Ⅵ. 마치며

해고예고가 문제되는 사례는 근로자에게 일반적인 귀책사유가 있는 징계해고의 경우 해고예고를 하지 않거나 30일 전에 해고예고하지 않은 채 해고예고수당을 지급하면서, 예를 들어 28일 전에 하면서 28일분만을 지급한다거나 한 달분의 임금(월급)을 지급하는 경우가 다수라고 할 것이다. 근로기준법 제26조에 따른 해고예고는 해고의 정당성 또는 유효성과 무관하게 사용자에게 이행할 의무가 있으며, 해고예고수당은 30일분의 통상임금으로 지급해야 한다는 점에 유의해 해고예고를 운영해야 할 것이다.