▲그룹 뉴진스 멤버 하니가 10월 15일 오후 서울 여의도 국회에서 열린 환경노동위원회의 경제사회노동위원회, 중앙노동위원회, 최저임금위원회 등에 대한 국정감사에 참고인 자격으로 출석해 의원 질문에 답변하고 있다. (사진=뉴시스)
[노동법률] 박지순 고려대 법학전문대학원 교수
1. 들어가는 말
뉴진스라는 그룹에 소속된 가수 팜하니의 국회 상임위원회 출석 및 직장 내 괴롭힘 여부를 계기로 연예기획사와 전속계약을 맺은 연예인들이 근로기준법상 근로자로 인정될 수 있는지 여부가 쟁점이 되고 있다. 이에 대해 최근 서울고용노동청 서부지청은 뉴진스의 멤버들이 체결한 전속계약의 내용과 성질에 비춰볼 때 서로 대등한 당사자의 지위에서 체결된 계약으로서 "사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다"고 판단했다.
노동청의 판단 결과에 대해 기본적으로 동의한다. 연예인의 활동이라는 것은 근본적으로 그의 고유한 개성과 재능에 기반한 노동력의 제공이고, 일신전속적인 성격을 가진다. 이런 점을 감안해 연예인 전속계약의 법적 성질에 관해 좀 더 심도 있는 검토가 필요하다.
2. 근로계약의 기본 특성
근로기준법상 근로자는 근로계약의 일방 당사자다. 즉, 사용자와 체결한 계약이 근로계약(고용계약)으로 인정돼야 한다. 근로계약은 근로자가 사용자에게 노무제공의무를 부담하고 사용자는 그에 대해 임금지급의무를 부담하기로 정한 계약이다(근기법 제2조 제1항 제4호 참조). 이때 근로자가 제공하는 노무의 본질은 사용자의 지휘·명령을 받아 종속적인 관계에서 제공하는 근로(종속노동)를 말한다.
근로계약은 근로자가 사용자의 지휘명령하에서 근로를 제공한다는 점을 그 기본적 특성으로 하므로 종속적 관계의 핵심요소는 '지휘명령성'에 있다고 할 수 있다. 이러한 종속적 관계의 존재는 계약 내용을 통해 일차적으로 판단된다. 하지만 사용자는 거래상 지위의 우위성을 이용해 실제 노무제공 모습과 다른 형식의 계약을 체결하기도 한다. 그리고 그 계약 형식을 고용이 아니라 위임 또는 도급으로 표현하기도 한다. 판례는 이점을 포착해 일찍부터 계약 형식에 관계없이 실질적으로 사용자에게 종속적 관계에서 근로를 제공하는 경우에는 근로계약으로 봐야 한다고 판단했다.
판례는 근로자가 종속적 관계에서 근로를 제공하는지 여부를 판단하기 위해서는 근로계약의 실제적 이행모습에서 현출한 종속노동의 '유형적 속성 또는 징표(Typologische Merkmale)'를 활용하고 있다. 이를 종속성 징표(Abhängigkeitsmerkmale)라고 부를 수 있을 것이다. 학설도 이점에 대해서는 크게 다르지 않다. 구체적으로는 ①업무 내용을 사용자가 정하고, ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받고 있으며, ③업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤근로자가 독립해 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑥노무제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등의 위험을 스스로 안고 있는지, ⑦보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧근로제공관계의 계속성과 전속성 유무 및 그 정도, ⑨사회보장제도에서의 근로자 지위 인정 여부 등 경제적, 사회적 여러 조건을 종합해 근로자성을 판단하고 있다. 이러한 판단요소들을 종합적으로 고려해 근로계약의 유형으로 볼 수 있는지 여부가 결정돼야 한다.
그런데 이와 같은 종속성 징표를 갖췄는지 여부는 무엇을 가지고 판단해야 할까? 판례는 계약 형식에 관계없이 실질적인 노무제공 모습을 토대로 판단해야 한다는 이른바 '실질판단 원칙'을 제시했다. 하지만 이는 계약서 내용이 아무런 의미가 없다는 것이 아니다. 당사자가 체결한 계약이 근로계약인지 아니면 위임계약·도급계약 또는 그 밖의 다른 용역계약인지가 근로자성 판단의 핵심적 쟁점이다. 달리 말하면 근로자 개념은 당사자가 체결한 '계약의 법적 성질(rechtliche Qualifikation eines Vertrages)'에 관한 문제다. 따라서 당사자가 체결한 계약의 객관적 내용을 통해 당사자의 의사를 탐구하는 것이 계약당사자의 법적 지위를 판단하는 출발점이다. 계약 해석에서 계약서 내용과 실제 노무제공행위가 다를 경우 계약의 법적 성질을 결정하는 것은 계약서 내용이 아니라 실제 노무수행 과정을 통해 확인된 사실관계여야 한다는 것이 판례의 취지라고 할 수 있다.
3. 연예인 전속계약의 의의와 법적 성질
이러한 관점에서 연예인과 기획사가 체결한 전속계약의 법적 성질이 규명돼야 한다. 이 계약이 근로계약으로 인정될 수 있다면 해당 연예인은 기획사를 사용자로 하는 근로자의 지위에 있는 것이다. 이와 관련해 먼저 대법원은 이미 2019년 연예인 전속계약의 법적 성질에 대해 중요한 판결을 내린 바 있다.
연예인 전속계약이란 연예인의 연예업무처리에 관한 대리권 또는 관리권한을 기획사에게 전속적으로 위임하고 기획사는 고객인 연예인의 활동을 알선, 홍보, 협상하고 일정을 관리하며 수익을 관리·정산하는 것을 주된 내용으로 하는 계약으로 설명되고 있다. 판례도 '소속사나 매니저가 연예인의 연예업무 처리에 관한 서비스를 제공하고, 연예인은 소속사나 매니저를 통해서만 연예활동을 하고 직접 또는 제3자를 통해서는 연예활동을 하지 않을 의무를 부담하는 것을 주요 내용으로 하는 계약'이라고 정의하고 있다. 나아가, 전속계약의 법적 성질은 해당 계약 목적, 당사자들이 부담하는 의무 내용과 성격, 당사자들의 지위, 인지도, 교섭력, 보수 지급이나 수익 분배 방식 등을 여러 사정을 구체적으로 검토하여 결정해야 한다고 판시하고 있다.
이러한 일반론하에서 위 대법원 판결은 기획사인 B가 연예인 A로부터 연예활동과 관련한 매니지먼트 업무를 위임받아 성실하게 수행하는 것을 주된 내용으로 전속매니지먼트계약을 체결했는데 이 계약은 기본적으로 당사자 일방이 상대방에 대해 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 위임계약의 성질을 가지고 있다고 보면서도, B가 사무처리에 대한 대가로 연예활동과 관련해 발생한 모든 수입을 자신이 수령한 다음 비용을 공제한 나머지 금액 중 일정 비율의 금원을 매달 일정한 날에 A에게 지급하기로 했고, A에게 전속료를 지급하는 등 민법에서 정한 전형적인 위임계약과 다른 특수성을 띠고 있으므로, 위 전속계약의 법적 성질은 민법상 전형적인 위임계약으로 볼 수 없고 일종의 무명계약으로 해석했다.
대법원은 위 판결을 통해 대중문화예술활동을 영위하는 예술인들이 기획사와 위임과 유사한 부분이 있는 새로운 계약유형(무명계약)으로서 전속계약을 체결해 연예활동을 수행하고 있음을 인정한 것이다. 전속계약은 대중문화예술산업(연예산업)에서는 하나의 유형적 계약이 되고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 뉴진스의 구성원과 기획사인 어도어 사이에 체결된 전속계약의 법적 성질도 위 대법원 판례에서 열거한 다양한 사정들을 검토해야 한다. 이를 위해서는 계약서의 내용을 분석하고 그 내용과 실제 모습이 다를 경우에는 실제 계약이행 모습을 가지고 해당 계약의 법적 성격을 판단해야 한다.
4. 연예인은 근로자인가
뉴진스 소속 연예인과 기획사인 어도어가 체결한 전속계약서의 내용이 실제 노무제공 모습과 다를 바 없다면 계약서의 내용을 토대로 근로계약으로 인정될 수 있는지 여부가 판단될 수 있을 것이다. 이때 판단의 대상이 되는 계약조건은 뉴진스의 구성원이 종속적 관계에서 노무를 제공하거나 업무를 수행하는 것인지를 평가할 수 있는 사항이다. 여기서는 판례가 제시한 연예인 전속계약의 유형적 특성을 먼저 검토하고, 이어서 그럼에도 근로계약으로서의 유형적 속성을 실질적으로 가지고 있는지 여부를 검토한다.
먼저 연예인 전속계약의 내용과 법적 성질을 살펴본다. 전속계약은 통상 계약의 일방 당사자인 연예인이 기획사에 대해 연예활동의무, 전속활동의무, 품위유지의무라는 주된 의무 및 그 밖의 부수적 의무를 부담하고, 이에 대해 기획사는 연예인에게 연예활동 지원의무, 수익금관리·지급 및 정산의무라는 주된 의무와 연예인에 대한 보호의무 등 부수적 의무를 부담하는 것을 내용으로 한다. 구체적으로 연예인은 기획사가 계약에 따라 매니지먼트 권한을 행사한 범위 내에서 자기의 재능과 실력을 발휘해 대중문화예술용역(연예활동)을 수행할 의무를 부담하며, 그 기획사를 통해서만 전속적으로 연예활동을 수행한다(표준계약서 제2조, 제6조 제6항 참조). 이에 대응해 기획사는 연예인이 자기의 재능과 실력을 최대한 발휘해 연예활동을 수행할 수 있도록 교육을 비롯해 용역계약의 교섭 및 체결, 매체 출연교섭, 연예인의 홍보 및 광고, 제3자로부터 연예활동에 대한 수익 수령 및 배분 등 관리에 관한 사항(표준계약서 제12조 참조), 연예활동에 대한 기획·구성·연출·일정 관리, 콘텐츠의 기획·제작, 유통 및 판매, 그 밖에 연예활동을 위한 제반 지원업무를 성실히 수행해야 한다(표준계약서 제5조 참조).
연예인은 기획사의 매니지먼트 활동에 대해 언제든지 자신의 의견을 제시할 수 있으며, 계약 목적의 이행을 위해 필요한 연예활동과 관련한 자료(서류 등 매체의 종류 불문) 등의 열람 또는 복사를 요구할 수 있다. 연예인은 연예활동에 지장을 초래할 정도로 품위를 손상시키는 행위 또는 기획사의 명예나 신용을 훼손하는 행위를 해서는 안 된다(표준계약서 제6조 제4항). 연예인은 기획사에 대해 계약에서 정한 의무사항을 적절하게 이행할 것을 요구할 수 있으며, 기획사 소속 임직원에 의해 성희롱·성폭력 피해를 입은 경우에는 기획사에 이를 고지하고, 해당 임직원의 업무배제 등의 조치를 요구할 수 있다(표준계약서 제6조 제8항). 특히 전속계약이 비전형 위임계약이라는 점을 보여주는 대표적인 계약 내용은 수익배분 및 정산구조라고 할 수 있다. 연예인과 기획사는 음반 및 콘텐츠 판매 수입, 대중문화예술용역에 대한 대가 등 모든 수입의 분배에 관해 비교적 구체적으로 규정하고 있다. 통상 표준계약서 제12조 외에도 별도의 부속합의서를 통해 상세하게 수입과 비용의 산정, 정산 비율 등을 사전에 정하고 있다. 수익금 지급 시기에 대해서는 연예인 보호를 위해 대중문화예술산업발전법에서 일정한 규제를 가하고 있다.
이와 같은 내용을 가진 연예인 전속계약은 위임과 유사한 부분이 있는 '무명계약' 또는 '비전형계약(Vertrag sui generis)'으로 볼 수 있다. 위에서 이야기한 대로 통상적인 기획사는 표준계약서를 기초로 전속계약을 체결하고 있으므로, 이러한 경우에는 근로계약이 아닌 일종의 무명계약 또는 비전형계약으로 봐야 할 것이다. 다만, 이런 전속계약의 유형적 속성을 벗어나 근로계약상의 종속성 징표를 가지고 있는 경우에는 예외적으로 그 법적 성질을 근로계약으로, 연예인은 근로자로 인정할 수도 있을 것이다. 예를 들어 일반적인 근로자와 마찬가지로 연예인이 사용자인 기획사의 지휘·명령(지시)을 받아 노무를 제공하고 해당 노무제공에 대한 대가로서 일정액의 보수를 받으며, 노무 수행 과정에서 근무시간과 근무장소가 정해져 있고, 취업규칙 등 기획사 사규를 일반적으로 적용받는다면 예외적으로 근로자로 볼 수도 있을 것이다. 다만, 근로자임을 근거하게 하는 근로계약의 유형적 속성이 존재하는지는 근로자가 입증해야 한다.
이러한 관점에서 연예인 전속계약이 근로계약의 유형적 속성을 가지고 있는지 검토한다. 이에 대해서는 최근 노동청이 일차적 판단을 내놓은 바 있어 이를 토대로 평가하고자 한다. 서울노동청 서부지청은 뉴진스의 팜하니에 대한 직장 내 괴롭힘 조사 결과를 발표하면서, 팜하니가 체결한 매니지먼트 계약의 내용과 성질상 서로 대등한 계약 당사자의 지위에서 각자의 계약상 의무를 이행하는 관계에 불과해 종속적 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 밝혔다.
그 판단 근거로 일반 임직원에게 적용되는 회사 취업규칙 등 사내 규범, 제도나 시스템이 적용되지 않고, 일정한 근무시간이나 근무장소가 정해져 있지 않으며 출퇴근 시간을 정할 수가 없고, 연예활동에 필요한 비용 등을 회사와 팜하니가 공동으로 부담한 것도 근로계약의 유형적 속성과 부합하지 않는다는 점을 제시했다.
또한 뉴진스 구성원에게 지급된 금액이 수익배분의 성격을 가지고 있어, 단순히 근로 자체의 대상적 성격이라 보기 어렵고, 세금을 각자 부담하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하고 있으며, 연예활동을 통한 이윤 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 볼 수 있다는 점도 근거로 들었다. 그 밖에도 초상 및 성명 등의 상업적 이용에 관한 권리(The Right of Publicity)와 이를 토대로 계약기간 중에 개발된 지식재산권에 대해서도 계약종료 후에는 원칙적으로 연예인에게 귀속된다(표준계약서 제9조, 제10조 참조)는 전속계약의 속성도 근로계약과 구별되는 요소라고 할 수 있다.
즉 근로자의 경우 노무제공을 통해 발생한 상업적 성공과 성과물이 근로자에게 일신전속적으로 귀속되는 경우를 상정하기 어렵다. 근로자가 노무를 통해 지식재산권을 창출하는 경우에도 직무 발명이나 업무상 저작물로서 근로자에게 그 권리가 귀속되지 않을 수 있으며, 그 경우 근로자는 미리 정해진 기준에 따라 보상금(직무 발명의 경우)을 수령할 수 있을 뿐이다. 이에 반해 연예인의 경우, 계약기간 동안 창작되는 창작물의 권리가 일부 연예인에게 귀속되는 것 외에 전속계약 기간 동안 대중들로부터 높은 인기를 얻고 상업적 성공을 거둔 성과가 상당 부분 연예인 개인의 가치로 분리 불가능하게 일신전속적으로 귀속된다. 이에 따라 계약기간 만료 후 재계약 시점에서 높은 수준의 계약금을 받게 되거나 훨씬 더 유리한 계약조건을 이끌어 내거나 그러한 조건으로 다른 기획사들로부터 스카우트 제안을 받게 되는 등 성공한 연예인은 기획사와의 관계에서 매우 높은 협상력을 가지게 된다.
이러한 측면에서도, 뉴진스 소속 연예인과 기획사 어도어 간의 전속계약(매니지먼트 계약)은 그 유형적 속성이 위임계약과 유사한 비전형계약이라고 보는 것이 타당하고, 근로계약으로서의 유형적 속성을 갖추지 않아 이 연예인들을 근로자라고 할 수도 없다. 이는 업계에서 통상적으로 표준계약서를 기초로 전속계약을 체결하고, 그 계약에 따라 연예인의 용역 제공이 이루어진다는 현실을 고려할 때 타당한 판단이라 생각된다.
5. 맺음말
연예인의 연예활동은 연예인 자신이 보유하고 있는 고유의 재능과 개성을 전제로 하므로 기본적으로 일신전속적 노무제공의 모습을 가지고 있다. 특히 과거에는 기획사가 자신이 가진 우월한 지위를 이용해 불공정한 계약조건을 강요하거나 부당한 처우를 한다거나, 출연료나 연예활동에 대한 용역대금 등을 적시에 정당하게 정산하지 않은 사태가 발생하기도 했다. 이러한 문제를 해결하기 위해 대중문화예술산업발전법이 제정·시행됐고, 표준계약서가 보급되고 있다. 실제로 업계에서는 표준계약서가 많이 자리 잡은 것으로 알고 있다. 과거에는 기획사의 거래상 지위 남용을 방지하기 위해 공정거래법을 적용하는 사례들도 있었지만, 최근에는 이러한 사례를 찾아보기 어렵다. 우리 법질서는 다양한 거래관계에서 발생하는 불공정행위, 인격권 침해 문제를 각 거래관계의 특성을 반영해 효과적으로 통제할 수 있어야 한다. 하지만 이러한 전속계약의 법적 성질에 대한 고려 없이 연예인에게 근로자의 지위를 부여해 기존의 노동법을 그대로 적용하는 것은 모든 노무제공행위를 노동법의 블랙홀로 끌어들여 시장 질서 및 계약당사자의 이익에 심대한 부작용을 낳을 수 있다는 점도 인식해야 한다.
