▲사진=클립아트코리아 해고처분을 당한 근로자가 노동위원회 구제신청 또는 소송 등을 통해 최종적으로 해고무효 판결(징계양정 과다 등)을 받아 회사에 복직을 하거나 사용자가 스스로 해고처분을 취소하면서 징계수준을 낮춰 정직의 징계처분을 하는 경우가 있다. 이때 사용자가 정직처분의 효력발생시기를 최초의 해고 시점으로 소급할 수 있는지, 아니면 재징계 시점부터 새로이 정직기간이 시작되도록 해야 하는지 여부가 문제될 수 있다.

이에 관해 확립된 판례는 찾아보기 어렵고, 일부 학설상의 견해와 근래 해당 쟁점을 다루고 있는 하급심의 판결례가 발견된다. 본고에서는 이 내용들을 요약해 소개하고 말미에 간략히 사견을 덧붙이고자 한다.

우선, 재징계의 징계일자를 소급할 수 있다고 보는 견해는 민법 제138조 '무효행위의 전환'의 법리를 활용할 수 있다고 한다. 이에 따르면 사용자가 선행 해고처분이 무효라는 것을 알았더라면 다른 법률행위인 정직처분을 의욕했을 것이라는 점이 인정되고, 해고처분은 근로제공이 금지되고 임금이 지급되지 않는다는 면에서 정직처분의 효과를 내포하기 때문에 뒤에 이루어지는 정직처분의 일자를 소급할 수 있다는 것이다. 또한, 해고나 정직 등의 징계처분으로 인한 승진, 승급제한 등의 불이익에서 조속히 종료시켜 주는 것이 근로자에게도 유리하다는 점도 논거로 삼는다.

고용노동부는 사용자의 해고가 부당해고로 판정돼 복직된 근로자를 당초의 해고 사유와 같은 사유로 해고보다도 가벼운 정직6월의 징계를 하면서, 그 징계의 발효시점을 새로운 징계시점으로 하는 것이 정당한지에 대해 "사용자가 새로운 징계를 할 경우 그 발효시점을 재징계 시점으로 함으로써 근로자는 당초의 부당해고로 인한 불이익에 더해 새로운 징계로 인한 불이익을 입게 된다고 주장할 수 있을 것이나, 당초의 부당해고로 인한 손해에 대해서는 근로자가 별도로 배상을 청구할 수 있다고 볼 것이므로, 새로운 징계 자체에 대해 정당성 여부를 다투는 것은 별론으로 하더라도, 그 징계의 발효시점을 반드시 당초의 해고 시점으로 소급해야 한다고 단정할 수는 없음"이라고 해석한 바 있다(근로기준팀-1751, 2005. 12. 14.). 이는 비록 징계 시점을 소급할 수 있는지에 관한 직접적 판단은 아니지만 징계 시점의 소급이 가능하다는 전제에서 반드시 소급해야 한다고 볼 수는 없다는 취지로 판단한 것으로 이해된다.

이에 대해 근래 하급심 법원은 다음과 같은 논거로 재징계의 징계일자가 소급될 수 없다고 판단했다.

첫째, 강행법규의 취지에 반한다는 것이다. 즉, 선행 징계해고 처분이 취소됐으므로 근로자는 해고처분 이후의 기간에 대해서도 임금청구권을 포함해 유효한 근로관계를 전제로 하는 근로자의 권리를 주장할 수 있는데, 사용자가 근로자에게 무급의 징계처분인 정직처분을 하면서 그 징계의 개시시점을 소급할 경우 소급된 일자부터 정직처분을 한 날까지 이미 발생한 근로자의 임금청구권 등이 소급적으로 박탈당하게 되는바, 이는 근로기준법상 임금보호에 관한 여러 강행법규의 취지에 어긋난다는 것이다.

둘째, 징계의 본래 성질상 그렇다는 것이다. 원칙적으로 징계처분은 과거의 비위행위에 대해 장래를 향해 일정한 제재를 가하는 것이다. 해당 사안에서 사용자의 취업규칙 등에 징계의 효력 발생시점을 소급할 수 있다는 명시적 규정이 없는 점까지 보태서 살펴 보면, 징계처분은 장래를 향해 그 효력이 발생하는 것을 전제로 하고 있다고 봄이 타당하다고 판단했다.

셋째, 근로관계에서 징계가 갖는 본래의 의미와 기능을 근거로 삼았다. 다시 말해, '해고처분으로 인해 근로를 제공할 수 없었던 과거의 시점으로 소급하여 일정기간 정직을 명한다는 것'이 징계대상자에게 어떠한 의미를 갖는지도 명확하지 않다는 것이다. 자칫 징계대상자는 자신이 정직이라는 제재를 현실적으로 받았는지조차 체감할 수 없고, 징계를 받았다는 사실에 대한 반성적 고려에 기초하여 징계 이후 근로관계의 내용을 새롭게 변화시킬 계기조차 찾기 어려울 수 있다고 하면서, '징계효과를 소급해 정하는 것'은 그 자체로 근로관계에서 징계가 갖는 본래의 의미와 기능을 형식적인 것으로 만들 가능성이 많아 설령 근로자에게 유리한 측면이 있다고 해 일반적으로 허용된다고 보기도 어렵다고 판단했다.

넷째, 민법 제138조 무효행위 전환 법리를 적용할 수 있다는 사용자의 주장을 배척했다. 무효행위 전환의 법리는 당사자 쌍방이 무효사유를 알았더라면 다른 내용으로 합의했을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우 그러한 내용으로 합의가 유효하게 성립한다고 보는 것이라고 하면서, 해당 사건에서 근로자는 후행 정직처분의 징계도 위법하다고 주장하고 있는 점을 감안할 때 근로자의 가정적 의사가 선행 해고처분이 무효가 될 경우 후행 정직처분이 이루어지는 것을 용인했다고 볼 수 없으므로, 무효행위 전환 법리가 적용될 수 있는 경우에 해당하지 않는다고 봤다.

마지막으로, 법원은 기간을 소급한 후행 정직처분 전부가 무효라고 봤다. 위 사건에서 사용자는 후행 정직처분 중 기간이 소급된 부분만이 일부 무효라는 주장도 했으나, 법원은 이를 배척했다. 즉 위 정직처분은 6개월의 무급을 목적으로 하여 일체로 이루어진 징계인데, 특정 기간을 한정해 이 사건 정직처분을 일부 무효로 판단할 경우 법원이 임의로 정직기간을 단축함으로써 사용자의 징계재량권을 침해할 수 있으므로, 이 사건 정직처분은 전부 무효로 봄이 타당하다고 했다.

위와 같은 하급심 법원의 판단은 일부 수긍할 만한 점도 있으나, 아래의 점에서 그 결론의 타당성에 의문이 생긴다.

우선, 근로기준법상 해고는 사용자가 근로자의 의사와는 관계없이 일방적으로 근로계약 내지 근로관계를 종료시키는 단독행위이고, 단독행위에 대해서도 무효행위의 전환 법리가 적용된다는 것이 판례와 다수설이다. 그렇다면 무효행위 전환의 법리 적용에 있어 추정적 의사는 해고처분의 단독행위를 한 사용자를 기준으로 살펴보는 것이 적절하다. 다시 말해, 사용자가 해고처분이 양정과다로 무효라는 사정을 알았다면 정직처분을 의도했을 것인지를 살펴서 판단해야 한다. 그럼에도 불구하고 위 하급심 판결례는 해고처분을 마치 계약과 같은 쌍방적 법률행위로 오해하고 '근로자의 가정적 의사가 선행 해고처분이 무효가 될 경우 후행 정직처분이 이루어지는 것을 용인했다고 볼 수 없다'는 것을 이유로 무효행위 전환의 법리 적용이 어렵다고 판단했다. 따라서, 민법 제138조 무효행위 전환 법리를 적용할 수 없다는 취지의 위 하급심 판결의 논거는 법리적으로 타당해 보이지 않는다.

다음으로, 징계는 과거의 비위행위에 대해 장래를 향해 일정한 제재를 가하는 것이라는 점을 논거로 한 부분도 충분히 이해되지 않는다. 후행 정직처분의 징계일자를 선행 징계처분 일자로 소급한다고 하더라도 여전히 과거의 비위행위에 대해 그 비위행위 이후에 사용자가 일정한 제재를 가한다는 점에 있어서는 다르지 않다. 사용자의 취업규칙 등에 징계의 효력 발생시점을 소급할 수 있다는 명시적 규정이 없다는 점을 논거로 삼은 것도 무슨 취지인지, 그와 달리 소급할 수 있다고 규정돼 있었다면 결론에 어떻게 영향을 미친다는 것인지 불명확하다.

또한, '징계효과를 소급해 정하는 것'은 그 자체로 근로관계에서 징계가 갖는 본래의 의미와 기능을 형식적인 것으로 만들 가능성이 많다는 논거도 설득력이 떨어진다. 예컨대, 징계해고의 양정이 과다하다는 법원의 확정 판결 등으로 복직한 근로자가 정직 3개월의 징계처분을 소급하여 받게 되는 경우에 해당 근로자에게는 결국 3개월 동안의 임금지급이 이루어지지 않고 정직 3개월이라는 징계처분의 이력이 남아 장래 승진이나 승급 등에 영향을 미칠 수 있게 된다는 점은 명확하다. 따라서 징계일자 소급을 인정하게 되면 근로자가 정직이라는 제재를 현실적으로 받았는지조차 체감할 수 없고, 징계를 받았다는 사실에 대한 반성적 고려에 기초해 징계 이후 근로관계의 내용을 새롭게 변화시킬 계기조차 찾기 어렵다는 위 하급심의 판단은 무든 뜻인지 납득하기 어렵다.

재징계 시점을 소급하게 되면 근로자의 임금청구권 등이 소급적으로 박탈당하게 돼 근로기준법상 임금보호에 관한 여러 강행법규의 취지에 어긋난다는 취지는 생각할 부분이 있으나, 이 부분도 앞서 살펴본 무효행위 전환의 법리를 적용할 수 있다고 본다면 문제되지 않을 것으로 생각된다. 비록 유불리를 따져 판단할 문제는 아니지만, 장래를 향해 새로이 정직처분을 해서 근로제공을 금하는 것보다 징계처분의 일자를 소급해서 인정하는 것이 근로자에게 유리한 측면도 있다는 점을 고려할 필요도 있다.

이 부분에 관해 장차 논의가 진행돼 다른 판결례가 나오고 관련 법리가 명확히 확립되기를 기대해 본다.