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[노동법률] 신윤지 더원인사노무컨설팅 공인노무사

1. 들어가며

최근 SNS를 활용한 인플루언서 활동, 강의·저작 활동, 부동산 임대 사업, 배달·대리운전 부업 등 다양한 형태의 겸업을 하는 근로자들이 늘어나고 있다.

겸직(겸업)으로 인해 근로자가 회사에 제공하는 노무의 질이 낮아질 수 있고, 회사의 영업비밀을 활용해 겸직한다면 회사에 손해를 발생시킬 우려도 있어 많은 회사들이 근로자들의 겸직을 제한하고자 한다. 이를 위해 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 근로자의 겸직을 금지하는 규정을 두거나 회사의 승인 없는 겸직을 징계사유 중 하나로 명시하고 사규에 위반하는 겸직을 사유로 삼아 징계처분을 하기도 한다.

이하에서는 겸직을 사유로 한 징계처분의 정당성 판단 기준을 검토하고, 관련 하급심 판결을 분석해 근로자의 겸직을 관리함에 있어 회사가 유의해야 할 사항에 대해 검토하고자 한다. 

2. 겸직(겸업)을 사유로 한 징계처분의 정당성 판단기준

근로자의 겸직(겸업)을 사유로 한 징계처분의 정당성 판단에 있어 사규에 근로자의 겸직을 금지하는 취지의 규정이 존재하고, 근로자가 동 규정을 위반했다는 사실만으로 징계사유의 정당성이 인정되는 것은 아니다. 

근로자는 근무시간 중에는 근로계약상의 의무를 다해야 하나 근무시간 이외의 시간은 근로자의 사적인 시간에 해당하고, 근로자가 다른 사업을 겸직하는 것은 근로자의 개인 능력에 따라 사생활의 범주에 속하는 것이므로 겸업을 전면적이고 포괄적으로 제한하는 것은 부당하며(서울고등법원 2002. 7. 4. 2001누13098), 회사가 근로자의 근무시간 외에 이루어지는 회사 사업과 무관한 사업에 대한 겸직까지 징계 조치할 수 있다고 본다면 헌법이 보장하는 근로자의 직업선택의 자유(헌법 제15조), 사생활의 자유(동법 제17조)를 침해할 소지가 있다. 

일반적인 사기업보다 더 엄격하게 겸업을 금지하는 공무원의 경우에도 일률적으로 겸업 자체를 금지하는 것이 아니라 ①공무원의 직무 능률을 떨어뜨릴 우려가 있는 경우 ②공무에 대해 부당한 영향을 끼칠 우려가 있는 경우 ③국가의 이익과 상반되는 이익을 취득할 우려가 있는 경우 ④정부에 불명예스러운 영향을 끼칠 우려가 있는 경우에 한해 겸업을 금지하고 있다(국가공무원 복무규정 제25조). 따라서 사기업에서도 기업 질서나 노무 제공에 지장을 초래하는 겸업에 대해서만 제한적으로 금지하는 것이 타당하고, 이러한 겸업에 대해서 징계처분을 하는 경우에 한해 징계처분의 사유의 정당성이 인정된다 할 것이다.

3. 겸직(겸업)을 사유로 한 징계처분의 정당성이 인정된 사례

⑴ 자동차 판매사원이 근무시간 중 무단으로 카페에 들러 매일 약 2시간씩 39회에 걸쳐 카페 관리 업무를 수행한 사례

부산고등법원은 "3개월간 총 39회에 걸쳐 근로제공의무가 부여된 근무시간 중 무단으로 이 사건 카페에 들러 매일 평균적으로 약 2시간 정도 머물면서 직원들로부터 사장님으로 불리며 이 사건 카페의 매상 체크, 카페 고객 안내 및 차량 주차, 종업원에 대한 청소지시, 테이블 및 의자 등 집기의 매장 간 이동, 주차 안내도 작업 지시, 매장 CCTV 관리 등의 사적 활동을 하는 데 시간을 보내는 등 피고에 대한 근로제공의무를 불이행하면서도 피고로부터는 반대급부인 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 이는 근무시간 중 사적활동, 겸업 금지 위반, 상습 근태 불량, 근무지 무단이탈, 피고의 근무 기강 확립 지침 위반 및 피고의 이미지 실추 행위에 해당된다"고 해 징계처분이 정당하다고 본 원심판결(울산지방법원 2018. 1. 31. 선고 2017가합908 판결)을 인용한 바 있다(부산고등법원 2018. 10. 17. 선고 2018나51471 판결).

원심은 영업직 직원에게는 회사의 직접적인 관리 및 감독이 이루어지기 어려우므로 엄격한 자기관리 및 성실한 근무태도를 갖출 것이 요구되나 원고는 오히려 근태관리의 느슨함을 이용해 겸업한 점, 원고가 핵심적이고 본질적인 의무인 근로제공의무를 해태해 피고(이 사건 사용자)의 원고에 대한 신뢰가 회복하기 어려울 정도로 깨져 버린 점 등을 들어 이 사건 해고처분의 양정이 정당하다고 판단했다.

⑵ 선원의 복지 등을 위해 설립된 법인에 근무하면서 회사의 승인 없이 5년간 어선을 관리ㆍ운영한 사례

부산지방법원은 "원고(이 사건 근로자)는 근무시간 중 업무용 컴퓨터를 사용해 어선의 급여 산출, 어획량 기록 등을 통해 이 사건 어선들을 운영하고 상당한 매출을 올렸고, 피고(이 사건 사용자)는 선원의 복지 및 고용 촉진 등을 목적으로 설립된 기관으로, 원고가 어선을 관리·운영하면서 매년 수익을 올린 행위는 피고의 업무에 부당한 영향을 미치고 피고의 이익에 반하는 영리 행위로 판단되며, 원고는 피고의 이사장 F로부터 구두로 겸직 허가를 받았다고 주장하며 사실 확인서를 제출했으나, 해당 사실확인서는 소송 후에 작성된 것으로, 그 작성 시기와 경위를 고려할 때 신뢰하기 어렵다는 점 등을 종합적으로 볼 때 원고가 실제로 겸직 허가를 받았다고 보기 어렵다"는 사정 등을 들어 원고의 행위는 영리업무 및 겸직금지 위반행위에 해당해 정당한 징계사유가 된다고 판단한 바 있다(부산지방법원 2021. 10. 21. 선고 2020가합53008 판결). 

대상판결은 "원고가 피고 이사장의 사전 허가 없이 다른 직무에 겸직했고, 그 기간이 약 5년에 이르며, 근무시간 중 업무용 컴퓨터를 이용해 수백 페이지에 달하는 파일을 관리하거나 이 사건 각 어선 선원들의 숙박비용을 지불하기 위해 숙박업소를 방문하는 등 근무시간 중에도 겸직을 위한 개인적 업무를 수행한 것으로 보인다"며 "원고는 위와 같은 겸직 행위로 인해 수억 원에 이르는 개인적 이익을 얻었고, 이는 피고의 업무에 부당한 영향을 끼칠 우려가 있는 행위로서 피고의 이익에 반하는 영리 행위로 평가된다"는 점 등을 들어 이 사건 해임 처분의 양정이 정당하다고 판단했다.

⑶ 시사점

위 판결들에서 법원은 근로자가 겸직을 하면서 어떤 활동을 했는지 구체적으로 확인됐기에 겸직 활동의 양태, 겸직 활동이 이루어진 횟수, 그로 인해 근로자가 얻은 이익 등을 구체적으로 살펴본 후 징계의 정당성 여부를 판단했다. 따라서, 회사는 징계처분을 할 때 근로자의 겸직 행위를 면밀하게 조사해 어떤 활동이 있었는지 등 근로자의 겸직과 관련한 사실관계를 구체적으로 특정할 필요성이 있다. 또한, 근로자의 겸직이 회사의 승인을 받았는지 여부는 쟁점이 될 수도 있으므로 회사는 근로자의 겸직 승인 여부와 관련된 서류들을 체계적으로 보관하고 관리해야 할 것이다.

3. 겸직(겸업)을 사유로 한 징계처분의 정당성이 부정된 사례

⑴ 근로자가 대통령 후보 중앙선거대책위원회 특별보좌관 활동을 한 사례

대전지방법원은 "참가인(이 사건 근로자)이 대통령 후보 중앙선거대책위원회 특별보좌관 활동을 했다는 사유 등으로 해고된 사건에서 참가인은 특별보좌관 활동에 대해 원고(이 사건 사용자)에게 허가 또는 동의를 받지는 않았으나, 특별보좌관 활동이 근무시간과 어떠한 상관이 있는 것인지 및 활동이 구체적으로 어떠한 것인지를 확인할 수 있는 아무런 자료가 없다는 점과 취업규칙 조항에서는 '허가 없이 재직 중에 타인에게 고용된 자 또는 허가 없이 회사의 이익에 반하는 사업에 종사한 자에 대해는 징계면직할 수 있다'고 규정돼 있기는 하나 동 규정은 이른바 직무전념의무 내지 경업금지의무를 규정한 것이라고 봐야 하므로 참가인의 특별보좌관 활동은 원고 내지 참가인이 취급·처리하는 업무(영업) 행위와는 성격이 전혀 달라 동 규정이 금하고자 하는 경업을 통해 회사의 이익에 반하는 행동을 한 것으로 볼 수는 없다"고 판단했다. 또한, 참가인이 특별보좌관 활동의 대가로 보수를 받았음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 참가인이 원고의 취업규칙 제78조 제9항에서 면직 사유로 정한 '재직 중 타인에게 고용된 자'에 해당된다고 보기도 어렵다'는 점을 근거로 특별보좌관 활동이 취업규칙상 직무전념의무 및 경업금지의무 위반이라고 볼 수 없다고 봐 징계 사유의 정당성을 부정한 바 있다(대전지방법원 2015. 1. 8. 선고 2014구합101339 판결).

⑵ 대학교 산학협력단에 근무하면서 타 회사 등기이사, 대표이사 등으로 재직한 사례

서울고등법원은 근무기간 중 타 회사의 '이사'로 재직한 참가인 B, 참가인 C(이 사건 근로자들)가 겸직금지의무 위반으로 해고된 사건에서 원고(이 사건 사용자) 재직 중에 참가인 B, 참가인 C가 타사 이사로 있었던 사실이 겸직금지의무 위반에 해당한다는 징계사유의 정당성은 인정했으나 징계양정이 부당하다고 판단한 원심판결(서울행정법원 2016. 5. 19. 선고 2015구합75718 판결)을 인용한 바 있다(서울고등법원 2016. 11. 9. 선고 2016누49633 판결).

원심은 "참가인 B가 산학협력단 복무규정에 따른 겸직금지 의무에 관해 알고 있었다고 보기 어렵고, 원고는 참가인 C의 겸직 의무 위반 사실을 알고 있었음에도 이를 용인했으며, 원고는 참가인들을 징계하기 전까지 겸직금지 위반을 이유로 근로자들을 징계한 적이 없고, 참가인들이 다른 법인에서 이사 또는 대표이사로 있었다고 해 원고 본래의 업무에 충실하지 못했다고 보기 어렵다"며 "참가인들이 다른 법인의 대표이사 또는 이사로 근무함으로써 얻은 이익이 없고, 겸직한 법인과 원고 사이에 계약을 체결하는 등 이해상반행위를 해 업무의 공정성을 침해했다는 자료도 없다"는 점 등을 들어 해고의 징계양정이 부당하다고 봤다.

⑶ 시사점

근로자가 대통령 후보 중앙선거대책위원회 특별보좌관 활동을 한 사례(대전지방법원 2015. 1. 8. 선고 2014구합101339 판결)가 시사하는 바는 회사에서 겸직을 사유로 한 징계처분을 할 때는 징계사유 규정이 의미하는 바를 정확하게 확인해 징계 대상 근로자의 겸직 활동이 취업규칙상 징계사유가 되는 행위에 해당하는지 꼼꼼하게 따져봐야 한다는 것이다. 또한, 근로자의 겸직 활동이 근무시간에 이루어졌는지, 근로자의 겸직이 회사에 어떤 손해를 초래했는지 등 겸직 관련 정확한 사실관계를 확인하는 것이 필요하다.

대학교 산학협력단에 근무하면서 타 회사 등기이사, 대표이사 등으로 재직한 사례(서울고등법원 2016. 11. 9. 선고 2016누49633 판결)에서는 회사가 겸직금지 위반을 이유로 근로자에게 경고의 메시지를 보내거나 징계처분 한 바 없다는 사정이 징계양정에서 중요하게 고려됐다. 회사가 겸직을 사유로 한 징계처분을 할 때는 불필요한 분쟁을 예방하기 위해 사전에 근로자의 겸직에 대한 회사의 입장을 명확히 하고 일관성 있게 적용하는 것이 바람직하다. 

4. 마치며

직업의 다양화 및 유연화, 근로자들의 인식 변화 등으로 인해 향후 근로자들의 겸직 활동은 계속 증가할 것으로 예상된다. 이러한 상황에서 회사는 근로자의 겸직에 대한 기준을 명확히 하고 취업규칙 및 사내 규정에 따라 근로자들의 겸직 활동에 대해 일관되게 대응·관리하는 것이 필요하다. 또한, 겸직 관련 사규 규정을 근로자들에게 명시적으로 공지하고 겸직 승인과 관련된 서류를 철저하게 관리해 법적 분쟁에 대비해야 한다. 이러한 조치가 충분히 이루어진다면 회사는 징계처분의 정당성에 대한 불필요한 분쟁을 예방해 회사의 운영 효율성을 제고할 수 있고 근로자의 직업선택의 자유 및 사생활의 자유도 보호할 수 있을 것으로 기대된다.