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[노동법률] 최미정 법무법인 클라스한결 공인노무사

1. 들어가며

단시간근로자란 1주 동안 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자의 1주 동안 소정근로시간에 비해 짧은 근로자를 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제9호). 단시간근로자 중에서도 4주 동안(4주 미만으로 근로할 때는 그 기간)을 평균으로 해 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자를 통상 '초단시간근로자'라고 한다.

초단시간근로자에게는 근로기준법 제55조(휴일)와 제60조(연차 유급휴가) 규정이 적용되지 않는다(근로기준법 제18조 제3항). 이는 '근로시간이 매우 짧아 사업장에 대한 전속성이나 기여도가 낮고 임시적이고 일시적인 근로를 제공하는 일부 근로자'에 대해서 예외적으로 주휴와 연차휴가에 관한 규정의 적용을 배제하고자 하는 것이다(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다217312 판결 참조). 또한, 초단시간근로자는 기간제근로자 2년 사용기한의 제한을 받지 않으며(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제6호, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제3조 제3항 제6호), 퇴직급여 지급 대상자에서 제외된다(근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서). 

그렇다면, 4주 평균 1주 소정근로시간이 15시간 이상과 미만을 반복할 때는 소정근로시간과 계속근로연수를 어떻게 산정해야 할까.

2. 초단시간근로자의 소정근로시간 및 계속근로연수 산정

가. 소정근로시간 산정

근로기준법 제2조 제1항 제7호는 '소정근로시간'을 법정근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간이라고 정의하고 있고, 같은 법 제17조 제1항은 소정근로시간을 사용자가 근로계약 체결 당시 명시해야 할 근로조건의 내용으로 정하고 있다. 소정근로시간은 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 '미리' 정해진 소정근로시간, 시업시각, 종업시각, 휴게시간 등을 기준으로 판단돼야 할 것이고, 근로자가 실제 일한 근로시간인 실근로시간과는 구분되는 개념이다. 

따라서, 소정근로시간에 대한 판단은 근로계약으로 4주 평균 1주의 소정근로시간을 원칙으로 하지만, 이후 노사가 서면이나 구두로 합의해 1주 또는 1일의 소정근로시간을 변경했다면 이를 소정근로시간으로 판단한다(근로개선정책과-1290, 2013. 2. 20.). 그러므로 소정근로시간이 변동된 경우에는 최종적으로 노사 간에 합의한 근로시간을 기준으로 판단해야 할 것이다. 한편, 실질적인 단시간근로자의 1일 소정근로시간은 통상근로자의 근로시간을 기준으로 비례해 산정하게 되며 4주간의 총 소정근로시간을 통상근로자의 총 소정근로일수로 나눠서 산출한다(근로기준법 제18조 및 근로기준법 시행령 별표2 제2호 나목). 또한, 단시간근로자의 고용관계가 지속되는 한 주별 근로시간이 어떻게 배분되는지와 관계없이 산정 사유가 발생한 날을 기준으로 위 원칙에 따라 판단한다(근기 68207-535, 1997. 4. 24.).

그런데 실근로시간이 항상 1주당 15시간 이상이 돼도 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용해 근로계약서 등에는 형식적으로 소정근로시간을 1주당 15시간 미만으로 정하고, 실제로는 상시 초과 근로를 하지 않을 수 없게 하는 등의 방법으로 무기계약직 전환 내지 계약의 갱신을 회피하는 경우가 있다. 그러한 경우라면 근로계약에 의해 정해진 소정근로시간은 효력을 인정할 수 없고 근로자가 통상적으로 사용자에게 근로를 제공할 의무를 부담하는 시간을 기준으로 초단시간근로자 해당 여부를 판단해야 할 것이다(서울고등법원 2018. 5. 16. 선고 2017누76410 판결 참조).

나. 계속근로연수 산정

1) 행정해석 

고용노동부는 단시간근로자의 퇴직금 지급에 관해 퇴직일을 기준으로 역산해 4주간을 평균해 1주 소정근로시간이 15시간 이상인 기간만을 대상으로 해 계속근로기간이 1년 이상인 경우 퇴직금을 지급하라는 것이 기본적인 입장이다. 

위와 같은 입장에 따르면, 4주간 평균해 1주 소정근로시간이 15시간 이상과 미만을 반복하는 단시간근로자인 경우에는 퇴직일을 기준으로 이전 4주 단위씩 역산해 1주 소정근로시간을 파악해 1주 소정근로시간이 15시간 이상인 경우는 4주를 산입하고, 15시간 미만인 경우는 산입하지 않는 방식으로, 산입된 주의 합계가 52개 주를 초과한다면 해당 근로자의 계속근로기간은 1년 이상이라고 볼 수 있으므로 퇴직금 지급 대상이다(퇴직연금복지과-5254, 2019. 12. 9.). 즉, 4주 단위 계산은 입사일부터가 아니라 퇴사일로부터 이전 4주 단위씩 평균을 내서 계산해야 한다. 또한, 평균임금은 앞에서 말한 기준에 따라 퇴직일을 기준으로 역산해서 4주를 평균으로 해 1주 소정근로시간이 15시간 이상인 기간만을 대상으로 퇴직일 전 3개월 동안에 지급받은 임금을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 산정한다(근로기준정책과-3818, 2021. 11. 25.)

2) 하급심 판례 

그런데, 최근 하급심 법원에서는 1주 소정근로시간이 15시간 미만인 기간도 계속근로기간으로 봐 퇴직금을 계산해야 한다는 판결을 내렸다(창원지방법원 진주지원 2022. 2. 9. 선고 2021가단35970 판결, 대구지방법원 2023. 8. 9. 선고 2021가단145168 판결 등). 

창원지방법원 진주지원은 1주당 소정근로시간 15시간 미만에 해당하는 기간이 제외돼야 하는지 여부에 관해, "원래 근로자가 반드시 월평균 25일 이상 근무해야만 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4~5일 내지 15일 정도 계속해서 근무했다면 위 요건을 충족한다고 할 것인바(대법원 1979. 1. 30. 선고 78다2089 판결 참조), 설령 퇴직자의 근무기간 중 4주간을 평균으로 해 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만이 되는 기간이 존재한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 기간 중 고용관계가 중단돼 계속성이 부정된다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서, 근로자의 퇴직 시에 그 이전 4주간을 평균으로 해 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만이 되지 않는 이상, 설령 고용관계의 계속성이 인정되는 계속근로기간 중 근무시간의 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만이 되는 기간이 일부 포함돼 있다고 하더라도(이는 대법원이 계속근로기간에서 제외하고 있는 휴직기간 등과는 고용관계 계속성의 측면에 있어 명백히 구별된다), 근무기간 전체를 계속근로기간으로 보고 퇴직금을 계산해야 할 것이다. 원고의 퇴직 시 이전 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이와는 다른 전제에서 일부 기간을 원고의 계속근로년수에서 제외해야 한다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다"고 판단했다. 

그런데, 위 하급심 법원은 해당 사건 근로자의 실근로시간이 항상 1주당 15시간 이상임에도 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용해 근로계약서 등에는 형식적으로 소정근로시간을 1주당 15시간 미만으로 정하고, 실제로는 상시 초과근로를 하지 않을 수 없게 하는 등의 방법으로 무기계약직 전환 내지 계약의 갱신을 회피하는 상황에 해당한다고 판단했다. 이에 따라, 해당 사건에서는 근로자의 소정근로시간을 1주 15시간 미만에 해당하지 않는다고 판단한 것이다. 즉, 초단시간근로자에 해당하지 않는다고 봤다.

3) 소결

정리하면, 초단시간근로자에 해당하지 않는 단시간근로자가 4주 평균 1주 소정근로시간이 15시간 이상과 미만을 반복하는 경우 ①설령 근속기간 중에 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만이 되는 기간이 존재하더라도 '근로의 단절'이라고 볼 수 없으므로 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 계속성 요건을 부인할 수는 없는 점 ②퇴직 시까지 고용관계가 중단되지 않고 계속돼 왔다고 볼 수 있는 이상 그 근무기간 전체를 계속근로기간으로 산정해야 하는 점 등을 종합해 봐야 한다. 그러면 고용관계의 계속성이 인정되는 계속근로기간 중 근무시간의 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만이 되는 기간이 일부 포함돼 있다고 하더라도 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 계속성 요건이 부정되지 않는다고 봐야 할 것이다. 

다만 실질적으로 초단시간근로자에 해당하는 경우(고용관계의 계속성이 인정되는 계속근로기간에 연장근로를 포함해 4주간을 평균한 1주간의 소정근로시간이 15시간이 이상인 기간이 일부 포함돼 있더라도 해당)라면 퇴직금 지급 의무는 없을 것이다(근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서).

3. 나오며

최근 앞서 소개한 지방법원 판례와 동일하게 대학교 시간강사들의 소정근로시간 판단이 쟁점이 된 판례가 선고되고 있다. 위촉계약에서 주당 강의시수를 12시간 이하로 정했음에도 불구하고 대학 시간강사가 초단시간근로자에 해당하지 않는다는 대법원 판례(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다217312 판결)가 선고된 이후, 법원은 시간강사에 대한 퇴직금 지급을 명하는 판결을 잇달아 선고하고 있다(서울서부지방법원 2025. 1. 8. 선고 2022가단229526 판결, 광주지방법원 2024. 8. 28. 선고 2022가단530907 판결 등). 

이는 사용자와 근로자의 관계에서 경제적 우위에 있는 사용자가 근로조건을 실질적으로 결정하는 구조적 특성에 기인한다. 따라서 노동관계에서는 계약의 형식보다 실질적인 근로 제공 관계를 기준으로 판단하는 것이 원칙이며(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등), 이에 따라 근로자의 권리를 보호하는 방향으로 법원이 판시하고 있다.

실무적으로 초단시간 근로계약이 체결됐더라도, 단순히 계약서상 소정근로시간을 1주 15시간 미만으로 기재한 것만으로 초단시간근로자로 인정되는 것은 아니다. 법원은 실제 근로시간을 기준으로 소정근로시간을 판단하며, 이에 따라 주휴수당, 연차유급휴가, 퇴직급여 등의 지급 의무가 발생할 수 있다. 아울러 기간제근로자의 2년 사용 제한 규정이 적용됨으로써 무기계약직으로 간주할 가능성이 있는 점에도 유의해야 할 것이다.