▲서울 서초구 대법원(노동법률)
 
대법원에 오랜 기간 계류 중인 노동사건 중 기업에 엄청난 파장을 가져올 2개의 노동사건이 있다. 바로 '원청의 사용자성 인정 여부'를 다투는 사건과 '사기업 경영성과급의 임금성 여부'를 다투는 사건이다. 두 사건 모두 판결 결과에 따라 지난해 통상임금 고정성 폐지 판결만큼이나 큰 파장을 가져올 것으로 예상된다. 
 
이에 노동법률은 지난달 29일 '대법 판결을 기다리는 노동사건 TOP2, 기업에 미칠 파장 총정리'를 주제로 웨비나를 개최했다. 웨비나는 우람 법무법인 화우 변호사가 맡아 진행했다. 이날 웨비나에서는 원청의 사용자성 인정 여부가 쟁점이 된 사건과 사기업 경영성과급의 임금성이 문제가 된 사건의 쟁점을 요약하고 향후 기업의 대응 방안을 정리했다.
 
원하청 교섭의 근본 틀 바뀔 수도…'노란봉투법'도 주목해야
 
현행 노동조합법상 사용자는 '사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자'로 규정하고 있다. 그간 한국 노사관계에선 원청도 하청 근로자들의 사용자가 될 수 있는지가 꾸준히 문제돼 왔다.
 
과거 대법원은 1999년 항운노동조합 사건에서 "노동조합법상 사용자는 근로자와의 사이에 사용종속관계가 있거나 명시적ㆍ묵시적 근로계약 관계가 있어야 한다"며 "원청에는 하청노조에 대한 사용자성이 인정되지 않는다"고 판결한 바 있다. 대법원은 이 판결 이후 원청과 하청 근로자 사이에 최소한 '묵시적 근로계약 관계'가 있어야 원청의 사용자성이 인정된다는 입장을 유지해 왔다.
 
그러나 2010년 대법원은 이전과는 정반대의 판단을 내려 기업 현장에 큰 파장을 일으켰다. 대법원은 현대중공업 하청노조가 원청을 상대로 제기한 부당노동행위 소송에서 노동조합법상 사용자의 범위를 확대하면서 "묵시적 근로계약 관계가 없더라도 하청의 근로조건을 실질ㆍ구체적으로 결정할 수 있는 지위에 있다면 지배ㆍ개입의 부당노동행위에서의 사용자성이 인정된다"고 판단했다. 다만, 같은 날 선고된 불이익 취급 부당노동행위에 대해서는 묵시적 근로계약 관계가 성립하지 않아 사용자성을 인정할 수 없다고 판단했다.
 
우 변호사는 현대중공업 판결이 일본 아사히방송 사건의 영향을 받은 것으로 진단했다. 1995년 일본 최고재판소는 "파견 근로자를 사용해 업무에 종사시키는 경우 고용주와 부분적으로라도 동일시할 수 있을 정도로 현실적이고 구체적으로 지배ㆍ결정할 수 있는 지위에 있다면 단체교섭에 있어 노동조합법상 사용자로 해석함이 타당하다"며 실질적 지배력설에 따른 판결을 했다.

우 변호사는 일본 판례를 한국 기업 현장에 그대로 대입해 실질적 지배력설을 적용한 것은 문제라고 지적했다. 우 변호사는 "아사히방송 판결은 일본에 파견법도 제대로 없던 시절에 나온 판결로 지금 우리나라의 상황과 다른 배경에서 나온 판결"이라며 "적법한 도급관계가 성립된 사건들에 실질적 지배력을 적용한 판결을 하는 것은 문제"라고 말했다.
 
그러면서 "실질적 지배력에 따른 판결은 개념의 추상성으로 기업이 대비하기 어렵다는 점에서 문제가 있다"며 "부당노동행위는 형사처벌 조항이 있어 대응이 잘못되면 돌이킬 수 없고 교섭창구단일화 제도도 정비가 안 된 상황에서 너무 전향적인 판결을 내린 것으로 보인다"고 덧붙엮다.

결국 이러한 실질적 지배력설이 대법원 전원합의체에서 확정될 것인지가 쟁점으로 떠올랐다. 이와 관련해 현재 대법원에 계류 중인 사건은 현대중공업과 CJ대한통운 사건이다. 현대중공업 사건은 전국금속노동조합(금속노조) 현대중공업 사내하청지회가 제기한 소송으로, 원청인 현대중공업이 근로조건을 실질적으로 결정하는 위치에 있음에도 단체교섭을 하지 않는다며 교섭 해태의 부당노동행위를 주장한 사건이다.
 
1심은 원청의 사용자성을 부정했다. 법원은 "노동조합법상 사용자성이 인정되려면 적어도 묵시적 근로계약 관계가 인정되어야 한다"며 "원청과 하청 근로자 사이에 묵시적 근로계약 관계가 있다고 보기 어려워 사용자성이 인정되지 않는다"고 판단했다. 근로자 측이 항소했지만 2심도 사용자성을 부정했다. 이 사건은 현재 대법원 전원합의체에 계류돼 있는 상태다.
 
CJ대한통운 사건도 원청의 노동조합법상 사용자성이 문제된 사건이다. 원청인 CJ대한통운은 하청인 집배점주와 계약을 맺고 하청이 택배기사들과 계약을 맺었다. 택배기사들은 전국택배노동조합(택배노조)을 조직해 원청에 단체교섭을 요구했지만 원청이 거부하자 부당노동행위를 주장하며 소송을 제기했다.

서울지방노동위원회에선 원하청 간 묵시적 근로계약 관계를 인정할 수 없다며 택배노조의 부당노동행위 구제신청을 기각했다. 그러나 중앙노동위원회는 원청이 하청 근로자의 근로조건을 실질적ㆍ구체적으로 지배ㆍ결정할 수 있는 지위에 있다며 노동조합법상 사용자성을 인정했다. 중노위 판단은 업계에 큰 파장을 낳았다.
 
법원 판단도 같았다. 1심은 "다면적 노무관계가 확산되는 상황에서 하청이 실질적으로 근로조건을 결정할 수 있는 권한이 없는 상황에서 원청의 사용자성이 부정되면 노동조합법상 대체근로 금지가 적용되지 않아 하청노조의 쟁의행위가 사실상 불가능해지고 근로3권이 형해화되는 결과를 초래한다"며 "노동조합법이 지역적 구속력을 규정하는 등 단체협약 체결에 있어 직접적 근로관계의 존재를 전재하지 않고 있어 교섭 의제 중 일부에 대해서는 원청이 교섭의무를 가진다"고 판단했다.
 
2심의 판단도 같았다. 원청은 계약관계가 없는 상황에서 사용자 범위를 확대하는 것은 헌법상 기업 활동의 자유를 침해하고 형사처벌 조항이 있는 부당노동행위 판단에 있어 죄형법정주의 위반이라고 주장했지만 법원은 받아들이지 않았다.
 
재판부는 "사용자 개념 해석은 헌법합치적 해석을 통해 법규의 공백을 보충하는 것으로 원청의 실질적 지배력을 기준으로 사용자성을 판단하더라도 입법권 침해가 아니다"라며 "이는 법관의 보충적 해석으로 죄형법정주의 위반도 아니다"고 했다.
 
우 변호사는 두 사건에 대한 대법원 판결에 따라 노사관계에 많은 변화가 있을 것으로 전망했다. 우 변호사가 꼽은 노사관계 포인트는 ▲교섭 거부에 따른 형사처벌 리스크 ▲근로시간 면제자 문제 ▲교섭창구단일화다.
 
원청의 사용자성이 인정될 경우 원청이 하청노조의 교섭을 거부하면 부당노동행위가 성립하게 된다. 기업이 형사처벌 리스크를 안게 되는 것이다. 우 변호사는 "대법원이 원청의 사용자성을 인정하는 판결을 하면 원청은 추상적인 법률관계에 대해 개별 교섭 시마다 교섭에 응할 것인지를 결정해야 한다"며 "쉽게 판단이 어려운 사항이지만 판단을 잘못하면 형사처벌의 대상이 돼 교섭을 거부할 경우 정당한 거부 사유를 마련해 놓을 필요가 있다"고 말했다.
 
사용자의 동의가 있을 경우 인정되는 근로시간 면제자 운영도 원하청 노사관계 분쟁 이유가 될 수 있다. 노동조합법상 근로시간 면제자는 사용자의 동의로 정해진다. 이때 원청의 사용자성이 인정되면 하청의 근로시간 면제자 지정에 원청의 동의가 필요한지, 하청 근로시간 면제자가 원청과의 교섭에 면제시간을 사용할 수 있는지가 문제가 될 수 있다.
 
우 변호사는 "근로시간 면제자와 관련해서도 다양한 분쟁이 발생할 수 있다"며 "기업의 경우 이에 대한 대비가 없으면 지배ㆍ개입의 부당노동행위로 문제가 될 수 있다"고 했다.
 
원하청의 교섭창구 단일화를 어떻게 해야 할지도 문제다. 노동조합법은 원하청의 교섭창구 단일화 절차에 대해 별도의 규정을 두고 있지 않다. 중앙노동위원회가 하청 단위에서 교섭창구 단일화 절차를 거친 노조에 대해 원하청 모두에게 교섭을 할 수 있다고 판정했지만, 이와 관련한 법원 판례는 아직 없는 상황이다.
 
우 변호사는 "중노위 판정례가 있지만 아직 명시적인 법 규정이나 판례는 없는 상황"이라며 "중노위 판정례에 따르면 원청이 원하청 교섭대표노조 모두의 교섭에 응해야 해 사실상 1년 내내 교섭을 하는 상황이 발생할 수 있다"고 지적했다.
 
노동계에서 요구하는 노동조합법 2ㆍ3조 개정안(노란봉투법)이 통과될 경우 대법원 판결과 관계없이 하청에 대한 실질적 지배력이 있는 사용자의 사용자성이 인정된다. 우 변호사는 "노란봉투법은 법원의 해석이 필요 없도록 실질적 지배력이 있는 원청의 사용자성을 인정하는 규정을 넣었다"며 "입법이 이루어지면 법원의 판결을 기다릴 필요가 없어 하청노조들이 원청에게 교섭을 요구하고 이에 응하지 않을 경우 부당노동행위를 주장할 가능성이 크다"고 말했다.
 
경영성과급 평균임금성도 큰 파장…대응법은?
 
대법원에 계류돼 있는 노동사건 중 노사관계에 큰 파장을 가져올 또 다른 사건으로 경영성과급의 평균임금성 사건이 있다. 평균임금이란 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이다. 평균임금은 근로자의 통상 생활수준을 보장하기 위한 목적으로 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당 등의 산정 기준이 된다.
 
문제가 되는 것은 경영성과급이 평균임금에 포함되는지 여부다. 경영성과급은 회사의 매출액, 영업이익 등 경영 평가에 연동해 지급 여부와 지급률이 달라지는 성과급을 말한다. 지급 여부가 경영 평가에 달려있어 임금에 해당하는지 여부를 두고 노사 간 법적 분쟁이 꾸준히 있어왔다.
 
과거 대법원은 경영성과급은 근로제공과 직접적인 관계가 없어 평균임금에 해당하지 않는다고 판단해 왔다. 2006년 대법원은 "경영성과급은 지급 조건이 근로제공과 관련이 없고 지급 여부도 불확정적이어서 임금이라고 볼 수 없다"며 "회사 사정이 악화된 경우 지급하지 않기도 해 지급에 대한 노동 관행이 있다고 보기도 어려워 평균임금에 포함되지 않는다"고 판단했다.
 
대법원은 2011년에도 목표 달성 격려금의 임금성을 부정했다. 대법원은 "지급 기준인 생산량 목표 대비 달성액은 근로제공과 직접 관계없는 것"이라며 "근로제공과 관계없는 조건으로 성과급을 지급하고 지급 조건의 성취 여부도 사후적으로만 알 수 있어 평균임금에 해당하지 않는다"고 했다.
 
그런데 2018년 대법원 판결로 업계가 들썩였다. 2018년 대법원은 공공기관 경영성과급 사건에서 경영성과급이 계속ㆍ정기적으로 지급됐다면 평균임금성이 인정된다고 판단했다. 대법원은 "회사 내부 규정에 따라 계속ㆍ정기적으로 경영성과급이 지급돼 왔고 지급 대상과 조건도 사전에 확정돼 있다면 사용자에게 지급 의무가 있는 것"이라며 "이는 근로제공의 대가로 평균임금에 포함된다"고 했다.
 
이어 대법원은 같은 해 경영성과급을 일할 계산한 사건에서도 평균임금성을 인정했다. 대법원은 경영성과급이 전체 임금에서 차지하는 비중이 크다면 평균임금성을 인정하는 이유 중 하나라고 봤다.

당시 재판부는 "기획재정부 경영성과 평가에서 최저등급을 받아 경영성과급이 지급되지 않는 경우가 있더라도 경영성과급이 전체 급여에서 차지하는 비중이 크고 계속ㆍ정기적으로 지급됐다면 평균임금에 해당한다"고 했다.
 
문제는 2018년 대법원 판결 이후에도 경영성과급에 대한 평균임금성 판단이 엇갈리고 있다는 점이다. 삼성전자 사건이 대표적이다. 삼성전자는 사업부 성과에 따라 재직자에 한해 경영성과급을 지급했다. 이에 근로자들이 경영성과급이 평균임금에 해당한다며 서울지방법원과 수원지방법원에 각각 소송을 제기했지만 한 사업장에서 다른 결과가 나왔다.
 
서울중앙지방법원은 경영성과급이 평균임금에 해당한다고 봤다. 재판부는 "목표 성과는 개별 근로자의 근로제공과 생산성 향상 노력이 모이지 않으면 발생할 수 없는 것"이라며 "회사가 경영성과급을 도입한 취지가 집단적 근로 생산성 향상으로 경영성과급이 근로제공의 대가가 아니라고 볼 수 없어 평균임금성이 인정된다"고 판단했다. 해당 사건은 소 취하로 확정됐다.
 
그러나 수원지방법원과 수원고등법원은 경영성과급이 평균임금이 아니라고 판단했다. 재판부는 "경영성과급에 재직자 조건이 붙어있어 근로의 대가라고 보기 어렵다"며 "목표 성과는 성과 산출기간 동안의 경제 상황, 외교통상정책, 경영진 판단 등 개별 근로자가 통제할 수 없는 요인에 더 큰 영향을 받아 근로의 대가로 볼 수 없어 평균임금이 아니다"라고 했다. 이 사건은 현재 대법원에 계류 중인 상황이다.
 
결국 대법원이 경영성과급 평균임금성 사건을 어떻게 정리하느냐에 따라 노사 관계에 많은 변화가 예상된다. 우 변호사는 "대법원이 경영성과급을 평균임금으로 인정하면 퇴직금 증가에 따라 기업의 부담이 상승하고 이에 따라 기업 경쟁력 악화, 신규 채용 감소 등 여러 부작용이 발생할 수 있다"며 "기업 입장에서는 사전에 대비가 필요하다"고 강조했다.
 
우 변호사는 경영성과급이 근로 성과와 연동되지 않도록 하는 것이 포인트라고 짚었다. 우 변호사는 "근로자의 근로 성과와 연동돼 경영성과급이 지급되면 평균임금에 해당될 확률이 높아 제도 정비가 필요하다"며 "근로자가 통제할 수 없는 요인을 지급 조건에 넣는 것이 필요하다"고 조언했다. 그러면서 "이와 함께 경영성과급의 월할 계산 규정도 폐지하고 전체 임금에서 차지하는 비중도 축소할 필요가 있다"고 했다.
 
이재헌 기자 jh59@elabor.co.kr