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[노동법률] 김한나 법무법인 율사서재 변호사
1. 들어가며
근로자에 대한 사용자의 해고 통지가 부당해고로 인정된 경우 사용자는 해고기간 동안의 임금을 지급할 의무가 있다. 그러나 해고기간 임금의 성격이 무엇인지, 그 기간동안 다른 직장에서 얻은 수입은 지급할 임금에서 어떻게 공제할 것인지에 대해서는 법원과 고용노동부 간 해석이 엇갈리거나 법원 하급심 판결에서 서로 다른 판단을 하는 등 실무상 일관되지 않은 판단들이 혼재하고 있는 상황이다. 아래에서는 해고기간의 임금과 중간수입 공제 법리와 관련해 검토해 보고자 한다.
2. 해고기간 임금의 성격
사용자에게 해고기간 임금 지급의무는 통상적으로 민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) 제1항의 '쌍무계약에 관한 채무자위험부담주의 예외'에 따른 것으로 보고 있다. 민법 제538조 제1항에 의하면 쌍무계약에서 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 '상대방의 이행'을 청구할 수 있으며, 이에 따라 부당해고가 있는 경우 비록 근로자는 근로계약상 근로제공의무를 현실적으로 이행하지 못했으나 이는 사용자의 귀책사유(부당한 해고처분 및 노무수령거절)로 인한 것이므로 그 위험이 사용자에게 이전되고 따라서 근로자는 근로계약상 상대방인 사용자에게 근로제공에 대한 반대급부인 임금을 청구할 수 있는 것이다.
판례 역시 이와 같은 법리에 따라 사용자의 해고기간 임금지급의무를 인정하고 있으며(대법원1993. 5. 25. 선고 92다31125 판결 등), 해고기간 임금의 성격을 명시적으로 '근로기준법 제2조에서 정하는 임금'으로 보면서 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 통상임금에 한정되는 것이 아니라고 판시하기도 했고(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결), 그 결과 해고기간 임금을 청구할 경우 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상 책임이나 범위를 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 과실상계 법리도 적용되지 않으므로 근로자의 과실이 있었다고 하더라도 이를 이유로 해고기간 임금에 대한 과실상계도 할 수 없게 된다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다42743 판결 참고).
위와 같은 법리 및 판례 취지에 의하면 사용자가 해고통지가 부당해고로 인정됐음에도 불구하고 해고기간 임금을 지급하지 않는 경우 근로계약상 임금지급의무를 이행하지 않은 것 즉, '임금체불'에 해당한다는 결론에 이르게 된다. 그러나 실무에서는 근로자가 해고기간 임금 미지급을 이유로 관할 노동청에 진정을 하더라도 진정대상이 아니라는 답변을 받는 것이 현실이며, 이는 아마도 고용노동부가 노동위원회의 부당해고 구제명령으로 발생한 사용자의 임금지급의무를 "민법 제538조 제1항에 따라 발생한 채권에 해당할 뿐 근로기준법상 임금으로 보기 어렵다"는 취지의 행정해석을 유지하고 있기 때문인 것으로 보인다(고용노동부 행정해석 2022. 5. 3. 근로기준정책과-1462).
그러나 법체계상 민법 제538조 제1항은 본래의 계약관계상 반대급부의 존부에 관한 것일 뿐 새로운 채권의 발생 근거로 보기는 어렵고, 현실적 또는 실무적인 관점에서 보더라도 동일한 사안에 대해 법원의 판단과 행정해석이 상이한 결론을 도출할 경우 사건관계인들로 하여금 불필요한 절차를 반복하도록 하는 등 혼란만 가중될 뿐이다. 해고기간 동안의 임금은 법체계적 정합성과 분쟁해결의 예측가능성 측면에서 근로기준법상 근로제공의 대가인 임금으로 이해하는 것이 타당하며, 위와 같은 고용노동부의 행정해석은 재검토될 필요가 있다.
3. 중간수입 공제의 법리
사용자에게 해고기간 임금지급의무가 인정되는 경우라도 근로자가 해고기간 동안 본래의 근로제공의무를 면함에 따라 발생한 별개의 수입 즉, 중간수입이 있다면 이는 민법 제538조 제2항의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로 사용자가 지급할 임금에서 공제될 수 있을 것이다. 그러나 근로기준법 제46조에서는 사용자의 귀책사유로 휴업하더라도 평균임금의 70%인 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 판례는 일관되게 근로자의 중간수입이 있었다고 하더라도 근로기준법 제46조의 휴업수당 한도에서는 위 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제해야 한다고 판시하고 있다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다37744 판결 등).
그러나 구체적인 사안에서는 위와 같은 판례 취지를 오인해 중간수입 공제의 범위를 잘못 판단하는 경우가 적지 않게 존재하는데, 예컨대 중간수입이 휴업수당에 미치지 못한다고 해 이를 전혀 공제하지 않거나 중간수입이 휴업수당을 초과하는 경우에도 중간수입에서 휴업수당 상당을 차감한 차액만을 사용자가 지급할 임금액에서 공제한 경우가 그렇다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다65397 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021다279903 판결 등 참고). 결론적으로는 사용자가 근로계약에 따라 지급해야 할 임금액이 100(A)이고 휴업수당은 70(B)라고 가정한다면, 근로자의 중간수입이 30(A-B)보다 적은 경우에는 그 전액을, 중간수입이 30을 초과하는 경우에는 구체적인 중간수입 금액과 관계없이 30에 한해 공제할 수 있을 것이다.
이에 더해 중간수입은 근로자가 근로제공의무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것에 한해서만 공제 가능하고, 또한 중간수입이 발생한 기간과 사용자의 임금 지급 대상기간이 시기적으로 대응해야 하므로(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결), 중간수입이 존재하더라도 반드시 위와 같이 산정된 공제액을 전부 공제할 수 있는 것이 아니라는 점도 주의할 필요가 있다.
4. 결어
사용자에게 부당해고기간동안의 임금지급의무를 인정하면서 지급의무가 있는 임금에서 근로자의 중간수입을 공제하도록 하고 다만, 휴업수당을 초과하는 한도에서만 공제하도록 제한하고 있는 것은 부당해고로 발생한 근로자의 불이익을 온전히 회복하는 동시에 이중적인 경제적 이익을 방지하고 다른 한편으로는 근로자의 최저생활은 보장하려는 취지라고 볼 수 있다. 이와 같은 입법취지가 충실히 실현되기 위해서는 근로기준법 규정만을 단편적으로 해석하기보다 민법 등 법 전체의 체계를 고려한 정합적인 해석을 통해 관련 법리가 실무에서도 통일적이고 일관되게 적용될 필요가 있다.
