▲이미지=클립아트코리아

[노동법률] 박의근 코리아노무법인 공인노무사
 
전날인 4월 2일 노란봉투법 시행 이후 사용자성 판단에 대한 첫 판정이 나왔다. 어느 한쪽은 환호하고, 다른 한쪽은 판정의 정확도에 대해 의문을 제기했을 것이다. 그러나 이 문제를 과연 승패의 관점에서만 접근해야 하는가.
 
1. 노동조합법상 사용자 개념의 특수성
 
노동조합법에서 사용자의 개념은 종래부터, 단체교섭 의무, 부당노동행위를 하지 않을 의무 등 법상 의무를 부담하는 주체, 즉 수규자로서의 개념이 중심이었다. 즉, 사용자에 대해 '고용계약의 상대방'으로서의 개념으로 정의하거나 '근로자를 사용하여 사업을 영위하는 자'의 개념으로 한정하는 대신, 노동조합법을 위배하지 않을 의무를 부담하는 자들이 누구인지를 정의하는 개념이었다.
 
그리고 이번 개정으로 인해 사용자 개념은 더욱 더 수규자로서의 색채가 짙어졌다. 종래의 사용자 개념이 고용계약의 주체인 사업주, 사용자를 위해 행위하는 자라는, 고용단위의 개념을 기초로 정렬된 것을 넘어, 고용계약이 전제되지 않더라도 실질적으로 특정 근로조건을 결정할 수 있는 '실질적인', '지배력'을 갖는다면 그 범위에서 사용자로 인정하는 개념까지로 확장됐기 때문이다.
 
원하청 관계에서는 직접적인 고용관계가 전제되지 않고 그렇다고 해 무조건적으로 아무런 관계가 없는 무관한 자들의 교집합인 것도 아니다. 따라서 사용자성은 형식적 지위, 즉 권력의 우위성이 있는지 만으로 판단될 수 없고, 그렇다고 해 사회적 현상으로 나타나는 지배관계 구조를 무시한 채 판단할 수도 없다.
 
따라서, 특정 근로조건에 대해 원청이 실제로 영향을 미치고 있는지, 즉 특정 근로조건에 대해 실질적인 지배력이 있는지를 기준으로 판단할 수밖에 없다.
 
이러한 특수성으로 인해, 사용자성 판단은 자연스럽게 의제별로 나뉘는 구조를 갖게 된다. 하나의 근로조건에 대해 지배력이 있다고 해서 전면적이고도 포괄적인 지배력을 갖는 사용자처럼 전제할 수는 없도록 법상 개념 자체가 재정렬됐기 때문이다.
 
2. 사용자성 판단 이후에도 남는 문제점들
 
원하청 구조에서의 교섭요구 공고 의무에 대해 전날 노동위원회의 첫 판단이 내려졌다. 쟁점 중 하나는 의제가 충분히 특정되지 않은 상태에서도 교섭요구 사실 공고를 해야 하는지 여부였다. 노동위원회는 결과적으로 교섭의 문을 여는 방향을 선택했다.
 
이 선택은 일정 부분 긍정적으로 평가할 수 있다. 그동안 교섭이 시작조차 되지 못하던 현실을 고려하면 교섭의 입구를 열었다는 점에서 의미가 있기 때문이다. 그러나 현재의 법 구조를 고려하면 이번 판단은 동시에 여러 의문과 과제를 남긴다.
 
앞서 살펴봤듯 법상 사용자의 개념은 외연적으로는 확장된 것처럼 보이지만, 여러 가지 다층적인 조건이 걸려 있는 구조다. 단순한 권력 구조가 아닌 특정 근로조건에 대한 '실질적인', '지배력'을 전제한다.
 
물론 현실에서는 이러한 조건들의 충족 여부를 판단하는 것도, 교섭을 요구하는 측이 이를 증명하는 것도 쉽지 않다. 증명만 되지 못할 뿐, 실제로는 묵시적 근로계약에 가까운 상태가 존재할 가능성 역시 배제할 수 없다.
 
여기에 '진짜 사장'이라는 구호와 '직접고용'이라는 교섭의제가 맞물리고, 사용자성 판단에 대한 자문을 요청했다는 이유의 비난, 그리고 그 대척점에서 '고용관계도 없음에도 교섭을 할 의무가 있는지'에 대한 의문이 제기되면서, 갈등은 극한으로 확대돼 왔다.
 
이런 상황에서 하청 노조 측이 교섭의제 공개 없이 교섭요구를 한 사례에 대해 충남지방노동위원회는 "의제 공개 여부와는 상관없이 교섭요구 사실을 공고할 의무가 있다"고 판단한 것이다.
 
이런 일련의 사태들을 종합해 보면 앞으로 원청은 하청 노조의 교섭의제 공개가 없거나, 의제 공개가 불완전하더라도 일단은 교섭에 응할 가능성 그 자체는 높아진 것으로 보이지만, 그 이면에는 여러 가지 다층적이고도 복합적인 문제점들을 안고 제도가 '그저 굴러가기만 할' 가능성은 더 높아질 것으로 보인다.
 
교섭 시작의 문턱이 낮아진다는 것과 교섭이 실제로 '제대로' 굴러 갈 수 있는지는 별개의 문제다. 이와 관련해 예상되는 양상 및 추후 제기될 비판, 의문 등등에 대해 대표적인 것들 몇 가지만 꼽아보겠다.
 
첫째, 교섭은 하나로 이어지지 않을 가능성이 농후하다.
 
법은 사용자성을 근로조건별로 판단하도록 하고 있다. 따라서 교섭 테이블에 앉는다는 것만으로 이러한 교통 정리가 자동으로 되는 것은 아니다. 그 결과 교섭이 시작되더라도, 임금ㆍ물량ㆍ인원 운영 등 각각의 의제마다 다시 '이것이 원청의 책임인가'를 따지게 된다. 의제별 사용자성 검증이 반복되는 구조로 흐를 가능성이 크다.
 
원청은 교섭 자리에 앉을 수는 있다. 교섭요구의 사실도 공고할 수는 있다. 그러나 의제마다 이건 우리 책임이 아니라고 대응하면 교섭은 진행되지만 합의는 만들어지지 않는다. 교섭은 열리지만 작동하지 않는 '진공' 상태가 된다.
 
이러한 진공상태는 언제든 '다시' 등장할 수 있다. 심지어 교섭대표노조와 원청이 교섭하고 합의할 사항을 정하는 과정에서 그 협약의 적용 범위를 놓고 재등장할 수도 있다. '이 하청에 대해서는 우리가 실질적인 지배력을 행사하지 않으므로 이 조항에 대해서는 빠져야 한다'는 공방이 일어난다.
 
의제가 사전에 정렬되고 어느 의제에 대해서는 어느 노동조합에 대해 지배력이 인정되며 다른 노조에 대해서는 지배력이 인정되지 않는지가 명확하지 않으면 교섭대표노조의 교섭 결과물은 타결 직전에도 언제든 '분쟁의 도마 위'로 호출될 수 있다.
 
둘째, 하청 노조들 사이에서도 충돌이 발생한다. 같은 원청을 상대로 교섭을 요구하더라도, 각 노조가 중요하게 보는 의제는 다르다. 교섭대표노조를 정하고 교섭이 시작되더라도, 무엇을 먼저 다룰지를 두고 충돌이 이어질 수밖에 없다. 공정대표의무 판단 과정 역시 흔들리게 될 가능성이 농후하다.
 
더욱 역설적인 것은 판단의 순서가 뒤바뀌어 있다는 점이다.
 
원래는 무엇을 교섭할 것인지가 먼저 정리되고 그에 따라 사용자성과 교섭 범위가 판단된 이후에 교섭대표와 교섭단위 문제가 정리되는 것이 자연스럽다. 노동조합법이 이해관계를 조정하는 법이라는 점과 여러 주체가 복합적으로 참여하는 교섭 구조를 고려하더라도, '무엇을 논의할 것인가'를 먼저 정하는 과정이 선행되는 것이 더 자연스럽다.
 
그러나 지금은 의제가 정리되지 않은 상태에서 교섭이 먼저 열리고 그 안에서 다시 의제에 대한 대표성, 공정대표의무에 대한 책임, 교섭단위 분리를 다투게 된다. 무엇을 교섭하는지도 확정되지 않았는데, 누가 대표할지를 먼저 정해야 하는 구조다.
 
교섭단위 분리 역시 같은 모순 위에 놓인다. 의제 공개 없이 교섭요구 사실 공고가 가능하다면 교섭단위 분리 역시 같은 방식으로 진행될 수 있다. 그러나 교섭단위 분리는 본래 교섭할 의제와 범위가 정해진 이후에야 판단할 수 있는 문제다. 사용자성이 의제별로 판단되는 구조하에서는 어떤 의제에 대해 공통적으로 지배력이 담보돼야 하는데, 지배력이 공통적으로 존재하는 영역인지 여부에 대한 판단이 충분히 이루어지기도 전에 추정적으로 교섭단위 분리 신청부터 넣고 보게 된다.
 
결국 의제가 정리되지 않은 상태에서 분리 신청이 이루어지면 무엇을 기준으로 나눌 것인지 자체가 불명확해지고 하청 노조 중에서도 가장 소수인 노동조합은 노동위원회에 분리를 읍소하는 작전, 또는 사전적 예측에 따라 분리 신청부터 집어넣을 수밖에 없는 불안정한 상태에 놓이게 된다. 가장 보호를 받아야 할 사람들이 '가장 캄캄한 진공상태'에 놓이는 역설이 발생한다.
 
교섭도, 교섭단위도 '일단 시작하고 나중에 정리하는' 방식으로 흐르게 되면 문제점은 여기에서 그치지 않는다.
 
법과 실제 작동 방식이 어긋나 있는 구조하에서는 판단기관 내부에 적지 않은 부담이 누적될 수밖에 없다.
 
법은 사용자성을 의제별로 판단하도록 설계돼 있음에도, 교섭이 먼저 포괄적으로 열리고 그 안에서 다시 의제별로 책임을 다투게 되면 교섭이 넓게 열리더라도, 책임은 다시 '자잘한 단위로' 쪼개어 진다. 거기다가 촉박한 판정절차라는 한계까지 감안하면 결국 법문의 구조와 현실의 작동 방식이 정반대로 작동하는 사례가 발생할 가능성도 배제하기 어렵다.
 
이처럼 판단의 순서가 뒤바뀌는 구조적 모순이 발생하고 그 부담은 결국 노동위원회와 법원과 같은 판단기관에 전가된다. 판정의 정확성이 흔들릴 경우 그 책임은 판정단과 조사보고를 담당한 조사관에게 그대로 돌아갈 가능성이 크다. 이러한 구조에서는 기일을 최대한 연장하려는 유인이 자연스럽게 형성된다.
 
그리고 그 판단을 기다리는 동안 현장의 갈등은 그대로 방치된다. 분쟁은 반복되며 신속한 조정을 통해 신뢰를 형성하고 자치를 보장해야 한다는 노동조합법의 취지는 점차 유명무실해진다.
 
3. 최소한의 기준이라도 만들어야 한다
 
결국 이번 사용자성 1호 판단은 교섭을 가능하게 만들었지만, 교섭을 작동하게 만들지는 못할 가능성이 크다. 교섭의 입구는 열렸지만, 그 안의 구조는 정리되지 않은 채 절차만 앞서 나가고 있기 때문이다. 이 상태를 언제까지 방치할 것인가. 이러한 구조적 모순을 알고도 그대로 두고 있는 것은 아닌지 의심이 들 지경이다.
 
다행히도, 현행 제도 안에도 단서가 전혀 없는 것은 아니다. 구체적인 의제를 명확히 요구하는 수준은 아니지만, 교섭 요구 시에는 '교섭 요구 사항'을 기재하도록 한 규정이 이미 존재하고 있다. 여기에, 사용자 개념 역시 근로조건별로 그 지배력이 미치는 범위 내에서 판단하도록 설계돼 있다는 점을 다시 주목할 필요가 있다.
 
이 둘을 결합하면 적어도 '어떤 사용자에게, 어떤 근로조건에 대해 교섭을 요구하는지'를 명확히 하도록 하는 수준의 행정 지도는 가능하다.
 
완전한 해법은 아닐 수 있다. 그러나 아무 기준도 없이 막연히 절차가 '굴러갈' 것만 기대하고 있는 것보다는, 최소한의 기준이라도 제시하는 것이 필요하지 않겠는가. 지금과 같은 상태를 계속 방치하는 것이야말로 가장 무책임한 선택이다.