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[노동법률] 손덕중 법무법인 지평 상해 사무소 변호사

한국 기업의 중국 진출이 본격화된 지 30년이 지나면서 현지 법인을 장기간 이끌어 온 한국 주재원의 거취를 정리해야 하는 국면이 늘어나고 있다. 이때 인사·법무 담당자가 부딪히는 질문은 단순하다. "어느 나라 법으로, 어떤 절차에 따라 노동관계를 종료해야 하는가." 이 질문에 답하려면 무엇보다 주재원의 고용관계가 어떤 유형에 해당하는지부터 확정해야 한다. 

1. 주재원 고용관계 유형 분석

한국 본사가 임직원을 중국 현지 법인에 보내는 방식은 실무상 세 가지로 나뉘며 어느 유형이냐에 따라 한국 본사 근로관계의 존속 여부와 종료 절차가 갈린다. 

① 본사 근로관계 존속형(파견, 전출)은 본사 소속을 유지한 채 파견하는 형태로, 본사가 임금을 지급하고 인사발령으로 부임·귀임을 결정하며 한국의 4대 보험·퇴직금도 본사가 계속 적립한다. 실무상 가장 빈번한 형태다.

② 본사 휴직형은 본사가 명시적으로 휴직 처리하고 현지 법인이 주된 사용자로 기능하는 형태로, 본사 근로관계 자체는 존속하나 임금 지급·지휘 감독은 정지된다. 

③ 본사 퇴직 후 현지 단독형(전적)은 본사에서 퇴직 처리하고 현지 법인이 단독 사용자가 되는 형태로, 이후의 근로관계는 중국법의 단독 규율을 받는다. 주재원에서는 드물고 보통 현지 채용 한국인에게서 나타난다.

어느 유형인지는 형식 서류가 아니라 실질로 판단된다. 한국 판례는 사용자성 판단에서 형식과 실질이 다를 경우 일관되게 실질을 우선해 왔다. 판별 지표 중 실무상 가장 강한 비중을 갖는 것은 ▲임금 지급 주체 ▲한국의 4대 보험·퇴직금 적립 주체 ▲인사권 행사 주체 등 세 가지다. 본사가 임금을 전부 지급하고 4대 보험·퇴직금을 계속 적립하며 부임·귀임·승진·평가를 결정한다면 유형 ①, 그 권한이 현지 법인으로 넘어가고 한국 4대 보험이 말소됐다면 유형 ③에 가깝다. 이 밖에 본사 사규·취업규칙의 적용 여부, 휴직발령 문서의 존재, 복귀 예정의 명시성, 계약서 명의 등이 보조 지표가 된다.

실무에서 빈번한 오판은 "본사 퇴직 처리했으니 유형 ③"이라고 안심하는 경우다. 형식적으로는 본사 퇴직·현지 전적의 외관을 취하더라도 임금·인사권·사회보험 관리가 여전히 본사 중심으로 운영됐다면, 한국 법원은 본사 근로관계가 실질적으로 존속한다고 평가할 가능성이 있다. 그 결과 한국 근로기준법상 해고 제한이 적용될 수 있고, 형식만 믿고 유형 ③으로 처리했다가 부당해고 구제 신청을 당하는 사례가 여기서 나온다.

2. 유형별 노동관계 종료의 주의점

중국의 노동관계 종료 방식은 합의해지, 통상해고·통상해지, 징계해고·즉시해지, 정리해고·경제성 정리해고로 나뉘나, 주재원 사안에서 실제 활용 가능한 방식은 양국 법제의 제약에 따라 좁혀진다. 한국은 일방적 해고에 '정당한 이유'라는 높은 진입장벽을 둬 통상해고도 입증이 까다롭고 정리해고 요건도 엄격한 반면, 중국은 노동계약법 제40조(통상해지)·제41조(경제성 정리해고)를 통해 비위 없는 인원 감축형 종료를 상대적으로 폭넓게 인정한다. 그러나 주재원 사안에서는 양쪽 노동관계를 정합적으로 끊어야 하므로 한쪽이 막히면 전체가 막히고, 한국 측이 막히는 인원 감축형은 사실상 어렵다. 결국 양국 모두에서 활용 가능한 방식은 '비위가 명확한 경우의 징계해고·즉시해지'와 '경제보상금 지급을 통한 합의해지'로 좁혀진다. 

(1) 한국 본사 측 : 근로기준법에 따른 징계해고

본사 명의의 종료가 징계해고의 형태를 띠면 정당한 이유와 절차를 모두 갖춰야 한다. 우선 근로자성 측면에서 직함상 임원 또는 비등기 임원이라도 실질적으로 회사의 지휘·감독 아래 근로를 제공했다면 근로기준법상 근로자로 인정될 수 있어 직함만으로 해고 제한이 배제되지 않는다. 사유 측면에서는 비위의 중대성, 회사가 입은 손해, 비위와 직무의 관련성 등이 정당한 이유(제23조)를 구성할 수 있고, 비위 정도와 해고 사이의 비례성(양정의 상당성)도 다퉈진다. 절차 측면에서는 해고사유와 시기를 서면으로 명시해 통지해야 하며(제27조), 취업규칙·단체협약에 징계위원회·소명 절차가 있으면 준수해야 한다. 실무상 사유에 흠이 없어도 서면통지나 징계절차의 하자만으로 해고가 무효가 되는 사례가 적지 않으므로 절차 요건에 특히 주의해야 한다.

(2) 중국 현지법인 측 : 노동계약법에 따른 해지

일방적 해지 사유는 노동계약법에 한정 열거돼 있다. 즉시해지의 경우 제39조의 사유에 해당해야 하며 비위 행위와 관련해서는 제2호(사규의 중대한 위반)와 제3호(직무상 중대 과실 또는 사익 도모로 인한 회사의 중대한 손해)가 자주 활용된다. 다만 제2호를 안정적으로 원용하려면 해당 사규가 민주적 절차를 거쳐 제정되고, 근로자에게 적법하게 공시·고지됐으며, 내용 자체가 합리성을 갖춰야 한다. 절차 측면에서는 노동조합이 있으면 해지 전 사유를 통지할 필요가 있고, 해지통지서에 근거 조항과 사실관계를 명시해 본인에게 송달한 뒤 송달 사실을 증빙으로 남겨야 한다. 사회보험 정지, 취업허가 말소, 출국 절차 등 부수적 정리도 함께 이루어져야 한다.

(3) 두 절차를 함께 진행할 때의 주의점

한국 측 해고 사유와 중국 측 해지 사유는 서로 모순되지 않게 구성하고, 제출 증거도 양 절차에서 일관되게 유지해야 한다. 사유가 어긋나거나 증거가 누락되면 한쪽에서 일관성 결여를 빌미로 공격받을 수 있다. 양 절차의 시점도 크게 벌어지지 않게 함께 설계해 그 사이의 임금 지급·사회보험·출국 시점을 둘러싼 분쟁을 차단해야 한다. 특히 외국인 주재원은 노동관계 종료가 취업허가·거류허가 정리와 연동되므로, 종료 시점과 출국 일정을 함께 검토하지 않으면 불법체류나 사용자의 신고 의무 위반 등의 문제가 생길 수 있다. 한편 유형 ②인 본사 휴직형도 본질은 유형 ①과 같이 본사 절차에 한국 근로기준법이 적용되며, 다만 휴직 중에는 사용자성 입증이 다소 까다로워질 수 있고 휴직 중 비위를 해고 사유로 삼으려면 "휴직 중에도 본사 징계규정이 적용된다"는 명문 규정이 있는지를 사전에 확인해야 한다. 유형 ③은 원칙적으로 중국법에 따른 해고 절차만 진행하면 된다.
3. 분쟁에 대비한 사전 준비

비위를 사유로 한 해고·해지는 결국 다툼으로 이어질 가능성이 높다. 한국에서는 부당해고 구제신청 또는 해고 무효 확인의 소가, 중국에서는 노동중재와 그 이후의 소송이 제기될 수 있으며, 본사 근로관계가 존속하는 유형에서는 양국에서 분쟁이 동시에 또는 순차적으로 진행될 수 있다. 사전 준비의 핵심은 사유의 일관성, 증거의 사전 확보, 절차의 적법성이다. 양국 종료 통지서의 근거 사실과 법령 적용을 미리 함께 설계해 어느 절차에서도 사유가 변경·추가되지 않도록 하고, 통지 전에 비위 증거를 확보하고, 전자 메시지·이체 내역은 원본의 동일성·무결성이 다퉈질 수 있으므로 필요하면 공증 등 객관적 인증을 갖춰야 한다. 또한 한국의 서면통지·징계절차, 중국의 사규 적법성·노동조합 통지 등 절차 요건이 누락되지 않도록 하는 것이 좋다.

적법성과 증거 기반이 갖춰진 상태에서 일정한 경제보상금을 지급하더라도 협의해지를 통해 신속히 노동관계를 정리하는 것이 분쟁의 장기화를 피하는 현실적 출구가 되는 경우가 많다. 협의해지는 회사의 입증 부담과 시간 비용을 줄이는 동시에 당사자에게도 분쟁의 불확실성을 제거해 주는 효과가 있다.