▲전국금속노동조합이 2026년 4월 21일 서울 서초구 대법원 앞에서 기자회견을 열고 법원의 불법파견 축소 판결을 규탄했다. (사진=뉴시스)

최근 법원이 불법파견을 엄격하게 판단하는 경향이 뚜렷해지면서 불법파견 소송에서 기업이 승소하는 사례가 눈에 띄게 늘어나고 있다. 14일 <노동법률> 취재를 종합하면 법원이 공정별 업무 내용과 업무 수행 방법, 하청업체의 전문성ㆍ독립성 등을 과거보다 정교하게 따지면서 불법파견 인정범위를 축소하는 판결이 잇따르고 있다.
 
불법파견에 제동 건 최근 대법 판결들
 
그간 불법파견 인정범위는 직접생산공정에서 간접생산공정으로, 생산 업무에서 비생산 업무로, 사내하청에서 사외하청으로 점점 확대되는 추세였으나, 최근 대법원은 불법파견 인정범위를 축소하는 판결을 연달아 내놨다.
 
지난 4월엔 포스코 포장업무의 적법도급을 인정하는 대법원 판결이 나왔다. 앞서 원심은 하청 근로자들이 포스코의 지휘ㆍ명령을 받아 일했다며 불법파견이라고 판단했지만, 대법원은 원심 판결을 파기환송했다.
 
대법원은 포스코가 하청 근로자들의 포장업무 과정에서 작업표준서를 작성하고 변경했더라도, 하청업체의 기술이나 의견이 실질적으로 반영됐을 소지가 커 포스코가 작업표준서를 통해 상당한 지휘ㆍ명령을 했다고 보기 어렵다고 판단했다. 하청업체가 포장업무와 관련해 독자적인 경험과 기술을 보유했다는 점을 주요하게 고려한 판단이었다.
 
지난해 9월엔 금호타이어 곡성공장 구내식당에서 조리ㆍ배식 업무를 수행한 하청 근로자들의 적법도급을 인정한 대법원 판결이 나왔다. 이 역시 불법파견을 인정한 원심 판결을 뒤집은 판결이었다.
 
당시 대법원은 금호타이어 소속 영양사가 식단을 결정하고 작업지시서를 작성하긴 했지만, 재료와 간단한 조리 방법이 담겨 있어 이를 지휘ㆍ명령의 증거로 볼 수 없다고 봤다. 또한, 조리ㆍ배식 업무는 금호타이어의 타이어 제조생산 업무와 명백히 구별돼 하청 근로자들이 금호타이어 사업에 실질적으로 편입됐다고 보기 어렵다고 판단했다.
 
대법원은 지난해 9월 제약회사 셀트리온의 야간 클리닝 업무에 대해서도 적법도급을 인정했다. 대법원은 셀트리온이 미국 식품의약국(FDA)의 품질 관리 기준을 준수하기 위해 작성한 표준작업지침서(SOP)를 지휘ㆍ명령의 징표로 볼 수 없다고 봤다. 제약회사 특성상 국제기준 준수나 품질 보증을 위해 불가피하게 제공할 수밖에 없는 작업지침을 불법파견의 징표로 보지 않은 것이다.
 
1심 뒤집은 항소심 판결도 잇따라…근로자 줄줄이 패소
 
이 같은 흐름은 최근 하급심 판결에서도 심심치 않게 발견된다. 1심에서 불법파견을 인정받았다가 2심에서 적법도급으로 뒤집힌 사건들이다.
 
지난해 11월 서울고등법원 인천원외재판부는 현대제철에서 중장비 운송, 정비, 폐수처리 업무를 한 하청 근로자들의 적법도급을 인정했다. 1심에서는 불법파견이 인정됐지만, 2심에서 불법파견 인정범위가 축소되면서 뒤집혔다.
 
현대제철은 관리시스템, 맥시모 프로그램 등을 통해 업무 수행에 필요한 정보를 하청업체에 전달했지만, 항소심 재판부는 이를 구속력 있는 지휘ㆍ명령으로 보기 어렵다고 판단했다. 업무 특성, 도급계약 특성으로 인해 필요한 정보를 전달한 것일 뿐, 정보 전달 자체만으로 현대제철이 하청 근로자에게 구체적인 업무 지시를 한 건 아니라는 판단이다.
 
한국지엠에서도 불법파견을 인정한 1심을 뒤집은 항소심 판결이 나왔다. 지난 1월 서울고등법원 인천원외재판부는 한국지엠 부평공장에서 범퍼 랩가드 부착 업무를 한 하청 근로자의 적법도급을 인정했다. 항소심 재판부는 랩가드 부착 업무가 컨베이어 벨트 공정에서 이루어졌다는 사실만으로 한국지엠이 구속력 있는 지휘ㆍ명령을 행사한 것으로 보기 어렵고, 원ㆍ하청이 하나의 작업집단을 형성했다고 볼 수 없다며 이같이 판단했다.
 
이어 지난 3월엔 현대자동차 내수 출고 업무에 대한 적법도급도 인정됐다. 서울고등법원은 현대차가 작업매뉴얼을 작성해 전달한 것만으로 지휘ㆍ명령을 인정할 수 없다고 봤다. 업무를 효율적으로 수행하기 위한 정보 전달에 불과하다는 판단이다. 원ㆍ하청이 공유한 전산관리시스템 역시 업무 수행을 위한 정보 공유라고 판단했다.
 
'더' 엄격해진 잣대…근로자 '입증 책임' 장벽 높아져
 
최근 판결 흐름을 종합하면 법원은 과거보다 훨씬 세밀하고 정교한 잣대로 근로자파견 성립 여부를 판단하고 있는 것이 확인된다.
 
대법원은 앞서 금호타이어, 셀트리온 사건에서 원청이 작업지시서, 작업지침 등을 통해 업무 내용과 작업 방법을 상세히 전달했더라도, 단순한 정보 공유나 업무 효율을 높이기 위한 정보 전달, 품질 보증을 위한 기준을 제시한 거라면 불법파견 징표로 보지 않는다는 점을 명확히 했다.
 
그간 원청이 작업표준서, 작업사양서를 작성하거나 변경하는 것도 불법파견 징표로 인정돼 왔으나, 대법원은 포스코 사건을 통해 작업표준서 작성ㆍ변경 과정에서 하청업체의 경험, 기술이나 의견이 실질적으로 반영됐을 소지가 크다면 원청의 지휘ㆍ명령을 단정하기 어렵다고 강조했다.
 
특히 전산관리시스템, 생산관리시스템 등으로 불리는 MES(Manufacturing Execution System) 역시 더 이상 불법파견 징표로 곧바로 인정되지 않는 추세다. MES는 작업 정보를 전산에 입력하면 이를 토대로 업무가 효율적으로 진행되도록 하는 시스템으로, 주로 제조업에서 널리 활용되고 있다.

불법파견 소송에서는 원청이 이 MES를 통해 하청 근로자들에게 지휘ㆍ명령을 했는지가 쟁점으로 떠오른다. 앞서 현대제철 사건에서 법원은 MES를 통한 정보 공유가 업무나 도급계약의 특성상 불가피한 수준이라면 불법파견 징표로 볼 수 없다고 판단했다.
 
이윤지 법무법인 광장 변호사는 "과거엔 법원이 같은 원청 또는 협력업체일 경우 하청 근로자들의 업무가 다른데도 일괄적으로 근로자파견을 인정하는 사례들도 있었다"며 "하지만 기업 측에서 해당 하청 근로자가 수행한 업무의 개별적 특수성 등 근로자별 사실관계를 다투기 시작하면서 파견법 법리가 고도화됐다"고 설명했다.
 
이 변호사는 "최근 법원은 기본적으로 근로자별, 업무별, 협력업체별, 계쟁기간별로 불법파견 여부를 구분해 판단하고 있다"며 "이에 따라 기존에는 불법파견으로 인정됐던 사안들도 세부 사실관계에 따라 제외되는 사례가 늘면서 상대적으로 기업 측 승소 사례가 늘어난 것으로 보인다"고 분석했다.
 
양시훈 법무법인 화우 변호사 역시 최근 2~3년 새 근로자파견 사건에서 기업이 승소하는 사례가 늘어난 것을 체감하고 있다고 밝혔다.
 
양 변호사는 "과거에는 주로 직접생산공정처럼 파견적 요소가 짙은 분야 위주로 소송이 제기됐지만, 최근에는 업종과 공정이 다양해지면서 상대적으로 파견 요소가 덜한 분야로까지 소송이 확대됐다"며 "이로 인해 과거보다 적법도급이 인정되는 사례가 늘어난 것으로 보인다"고 말했다.
 
법원이 근로자별로 사실관계를 촘촘히 들여다보면서 근로자 측 입증 책임이 더욱 까다로워졌다는 분석도 나온다.
 
양 변호사는 "불법파견 소송은 5년, 길게는 10년 전의 계쟁기간을 다투다 보니 근로자들이 구체적인 과거 증거를 수집하는 데 한계가 있다"라며 "법원이 다수 판결에서 개별 근로자에 대해 계쟁기간, 소속 하청업체, 관여한 업무 등을 엄격하게 구별해 판단하는 분위기가 강해지면서 증거 입증 능력이 부족한 근로자 측이 불리해진 측면이 있다"고 설명했다.
 
노동계, "불법파견 판결 후퇴" 규탄
 
노동계도 최근 불법파견 판결 흐름을 인지하고 문제의식을 느끼고 있다. 전국금속노동조합(금속노조)은 지난 4월 21일 '불법파견 축소 판결 규탄' 기자회견을 열고 "2022년을 기점으로 상식 밖의 판결들이 쏟아지고 있다"며 "2심까지 승소했던 사건들이 대법원에서 석연치 않은 이유로 뒤집히고, 하급심에서도 이를 답습하는 경향이 뚜렷하다"고 지적했다.

이어 금속노조는 같은 달 30일 '눈 감은 사법부, 멈춰선 노동정의 : 불법파견 판결 후퇴의 실태와 과제' 토론회를 열고 "최근 불법파견에 대한 법원 판결 경향이 점점 보수화되고 있다"고 비판했다.

토론회에 참석한 김상은 민주사회를 위한 변호사모임(민변) 노동위원회 변호사는 최근 법원이 근로자파견관계 성립 여부 판단요소 중 일부에만 지나치게 치우친 태도를 보이고 있다고 지적했다. 2015년 대법원 판결은 근로자파견관계 성립 여부를 판단하는 다섯 가지 판단요소로 ▲업무 수행에서의 상당한 지휘ㆍ명령 ▲실질적 편입 ▲인사ㆍ노무관리의 독자성 ▲계약 목적의 특정 및 업무의 전문성ㆍ기술성 ▲기업조직 및 업무의 독립성 등을 제시한 바 있다.
 
김 변호사는 "최근 판결은 '업무 수행에서의 상당한 지휘ㆍ명령'을 필수적인 요소로, '실질적 편입'을 핵심적 징표로 판단한 반면, 나머지에 대해서는 부차적ㆍ보완적인 고려요소라고 판단한 바 있다"며 "이처럼 판단요소를 위계적으로 보게 될 경우 실질적ㆍ종합적 판단을 기준으로 하는 노동법 전반의 체계와 대법원 판례에 정면으로 반하고, 각 요소 간 종합적 판단을 저해해 결국 근로관계의 실질에 따른 합당한 판결을 가로막게 된다"고 말했다.
 
법원이 개별 근로자에게 과도한 입증 책임을 전가하고 있다는 비판도 나왔다. 김 변호사는 "원청의 지휘ㆍ감독과 지배는 집단적으로 행사되는데, 법원은 이를 근로자별로 입증해야 한다는 전제에서 파견관계 성립 여부를 판단하려 한다"고 꼬집었다.
 
김형수 금속노조 부위원장은 "원칙적으로 불법파견 소송의 입증 책임은 노동자에게 있어 노동자가 원청의 실질적 지휘ㆍ명령을 입증해야 하지만, 작업지시서나 내부 이메일 등 대부분의 자료는 원청이 쥐고 있다"며 "2차 하청 노동자가 이런 증거를 입수하기 위해서는 천재지변 같은 우연한 기회가 오지 않는 한 현실적으로 불가능하다"고 말했다.
 
금속노조는 개정 노동조합법 시행에 따른 원청교섭을 통해 불법파견 문제에 대응해 나가겠다는 입장이다. 금속노조 관계자는 "불법파견 이슈는 결국 간접고용 비정규직 노동자들의 핵심 이슈"라며 "노란봉투법 시행 이후 원청을 상대로 한 교섭에 사활을 걸고 있는 만큼 향후 원ㆍ하청 교섭 테이블이 마련되면 불법파견 문제가 있는 사업장을 중심으로 이 이슈를 교섭 의제로 올려 대응할 방침"이라고 설명했다.
 
"기업들, 업무 프로세스 전수조사로 정비 나서야"
 
다만, 최근 법원 판결 흐름이 기업 측에 무조건 유리한 것은 아니라는 지적도 나온다. 법원이 근로자파견관계 성립 여부를 개별적ㆍ구체적으로 따지고 있을 뿐, 판단 법리 자체를 기업에 유리하게 변경하거나 완화한 것은 아니라는 지적이다.
 
이 변호사는 "법원이 근로자파견 판단 법리 자체를 완화해 적용하는 것은 아니다"라며 "과거와 똑같은 판단기준을 적용하되, 사실관계를 쪼개서 근로자별로 판단하는 것뿐이므로 기업 입장에서는 착시효과를 경계해야 한다"고 강조했다.
 
기업의 경우 불법파견 리스크를 최소화할 수 있도록 하도급 운영 구조를 선제적으로 재정비해야 한다는 목소리가 나온다.
 
이 변호사는 "기업은 협력업체 업무별로 전체적인 리스크 점검을 실시해야 한다"며 "분리 도급이 가능해 상대적으로 불법파견 리스크가 덜한 업무는 도급 계약서상 미비점을 수정하는 경미한 개선으로도 리스크를 줄일 수 있지만, 업무 특성상 불법파견 리스크가 높은 업무는 프로세스 자체를 분석해야 한다"고 조언했다. 이어 "업무 프로세스와 도급 계약서 문언 등을 전수조사해 불필요하게 파견으로 오인받을 여지가 있는지 선제적으로 관리하는 절차가 반드시 필요하다"고 강조했다.
 
양 변호사는 "불법파견 리스크를 예방하기 위해 가장 중요한 것은 협력업체의 독자성을 인정하고 원ㆍ하청 간 업무를 명확히 구분하는 것"이라며 "일방적인 상명하복식 지시가 아니라, 수급인의 현장 관리인을 통해 최소한의 가이드라인만 제시하고 사후에 확인하는 수준을 넘어서지 않아야 한다"고 말했다.
 
양 변호사는 "원청의 업무 공간과 협력업체의 업무 공간을 물리적으로 분리하는 것은 물론, 협력업체의 작업 속도나 물량 증감이 원청의 컨베이어 벨트 라인에 즉각적인 영향을 주지 않도록 생산 프로세스를 완전히 절연시키는 구조적 대응에 나서야 한다"고 강조했다.
 
이동희 기자 dhlee@elabor.co.kr