[노동법률] 송강직 동아대 법학전문대학원 교수
Ⅰ. 서설
노동법 영역에서는 비정규직 차별, 도급계약과 불법파견, 특수고용 형태 노무 종사자, 택배기상 및 플랫폼 이용 노무 제공자 등 사회 변화에 따른 다양한 문제가 쉼 없이 제기되어 왔다. 이러한 문제에 대하여 부분적으로는 비정규직 차별시정, 묵시적 근로계약 또는 불법파견, 노동조합 및 노동관계조정법(이하 노동조합법)상의 근로자성 인정과 산업재재 보호, 사용자성 확대 등으로 대응하여 오고 있다. 여기서는 후술하는 검토대상 사례를 통하여 도급계약에서의 진정도급 여부의 판단에 대하여 보기로 한다. 도급계약의 진정성 여부에 대한 판단은 동일한 사실관계에서 법원의 판단이 달라질 정도로 여전히 예측 가능성 내지 명확성이 결여되어 있다고 볼 수 있다.
도급계약과 불법파견 문제는 사내하청 형태의 도급계약이 진정성이 없는 경우라면 위장도급으로 단정하여 도급인과 수급인 소속 근로자와의 직접적인 근로계약 성립을 인정하면 해석론적으로 간단하고도 명확한 측면도 있지만, 도급계약의 외형을 갖추고 있는 계약에 대하여 정면에서 위장도급이라고 판단하는 것은 용이하지 않는 측면이 있어서인지 현실적으로는 묵시적 근로계약 성립 내지는 불법파견 법리에 의한 해석론을 중심으로 전개되어 왔다.
Ⅱ. 대상판결
