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[월간노동법률] 심요섭 덴톤스 리 법률사무소 변호사

1. 들어가며

근로기준법상 평균임금은 이를 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다(법 제2조 제1항 제6호 전문). 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준해서 산정하고(법 제2조 제1항 제6호 후문), 위 내용에 따라 산출된 금액이 통상임금보다 적으면 통상임금액을 평균임금으로 한다(법 제2조 제2항).

임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금은 평균임금 산정 대상에 포함되지 않으며(법 시행령 제2조 제2항), 근로제공의 대가로 인정되는 상여금은 12개월 중에 지급받은 전액을 그 기간 동안의 근로 개월 수로 분할 계산해 평균임금 산정기초에 산입한다.¹

이와 같이 산정한 평균임금은 퇴직금(법 제34조, 근로자퇴직급여보장법 제8조), 휴업수당(법 제46조), 재해보상 중 휴업보상, 장해보상, 유족보상, 장례비, 일시보상(법 제79조 내지 제84조), 산재보험 보험급여 중 휴업급여, 장해급여, 유족급여, 상병보상연금, 장례비(산업재해보상보험하법 제52조, 제57조, 제62조, 제66조, 제71조) 등을 계산하는 기준이 된다. 
그런데 실무상 여러 가지 이유로 위와 같은 방법에 따라 평균임금을 산정하기가 어렵거나 곤란한 경우가 있으며, 이러한 경우 평균임금 산정 방법이 문제될 수 있다. 

2. 근로기준법에 따라 평균임금을 산정하기 어려운 경우

가. 법령

근로기준법 시행령은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 정한 바에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우 고용노동부 장관이 정하는 바에 따르도록 규정하고 있다(법 시행령 제4조). 여기서 '평균임금을 산정할 수 없는 경우'란 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정되는 것이 아니라, 근로기준법의 관계 규정에 의해 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지 포함된다.²

고용노동부는 위와 같이 '평균임금을 산정할 수 없는 경우'와 관련해, ①평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 ②근로 제공의 초일에 평균임금 산정 사유가 발생한 경우 ③임금이 근로자 2명 이상 일괄해 지급되는 경우 ④임금 총액의 일부가 명확하지 아니한 경우 등에 관해 각각의 산정 방법을 정하고, 이러한 내용에 따라 산정할 수 없는 경우에는 지방고용노동관서장이 '해당 사업장이 있는 지역의 임금수준 및 물가 사정에 관한 사항' 등을 감안해 적정한 금액을 결정하도록 하고 있다.³

나. 판례

판례상 '평균임금을 산정할 수 없는 경우'로서, 평균임금 산정 기간에 특수하고도 우연한 사정 등으로 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적게 된 경우가 주로 문제된다.

이와 관련해, 판례는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본 원리로 하는 것으로서, 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없다는 입장이다. 따라서 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의해 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본 취지에 어긋난다고 봤다.⁴

또한, 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정했다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인해 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없다고 하면서 이러한 경우 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 산정해야 한다는 입장이다.⁵

즉, 판례는 ①근로기준법이 정한 방식에 따라 평균임금을 산정할 경우 통상의 경우보다 평균임금이 '현저하게' 적거나 많고, ②이러한 현저한 차이의 발생에 '특별한 사유'가 존재할 경우, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 등에서 정한 평균임금 산정 방법에 관한 예외를 인정하고 있다. 이에 관한 구체적인 판결 사례를 살펴보면 아래와 같다. 

<표>


이상의 판례를 종합하면, '특별한 사유'로 인해 임금 총액에 '현저한 차이'가 발생하는 예외적인 경우에 한해 평균임금 산정의 예외가 인정될 수 있다. 따라서 예컨대 평소보다 연장근로수당이 다소 많더라도 당사자 간 (명시적 또는 묵시적) 합의로 연장근로를 실시하고 사용자가 정상적으로 노무 제공을 수령했다면, 평균임금 산정의 예외로 인정되기는 쉽지 않은 측면이 있다. 다만, 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위해 회사의 제도를 악용했다면, 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 제도의 취지상 평균임금 산정의 예외로 인정될 가능성도 있을 것으로 판단된다.

3. 나가며

평균임금은 퇴직금 등 근로자에게 지급하는 각종 급여 등을 산정하는 기준이 되고, 이러한 각종 급여 등에 관한 근로기준법 등 관계 규정의 취지는 근로자의 생활을 보장하고자 하는 데 있다. 따라서 퇴직금 등의 산정기준으로서 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다. 이러한 관점에서 보면, 특수하고 우연한 사정에 의해 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 산정되는 것은 평균임금 제도를 도입한 근본 취지에 어긋난다.

이에 따라 법원은 일정한 경우 평균임금 산정 방법의 예외를 인정하면서 구체적인 사안마다 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법을 제시하고 있다. 그럼에도 불구하고 보다 명확한 기준이 정립될 필요성이 제기된다. 근로기준법이 정한 방식에 따라 산정한 평균임금이 어느 정도로 적거나 많아야 '현저한 차이'가 있다고 볼 것인지, 그리고 어떠한 경우에 현저한 차이의 발생에 '특별한 사유'가 존재한다고 볼 것인지 등 모호한 영역이 남아있기 때문이다. 또한, 사업장마다 분기 또는 반기별로 지급 여부나 금액 등이 달라지는 수당이 있거나, 3개월 내에 여러 가지 우연한 사정이 발생할 경우 여전히 평균임금이 통상의 생활임금을 정확히 반영하지 못하는 문제가 생길 수 있다. 

많은 사업장에서 근로자와 연봉계약을 체결해 연간 단위로 임금 총액을 산정하고, 확정기여형 퇴직연금제도에서는 사용자의 부담금을 연간 임금 총액의 12분의 1 이상으로 정해(근로자퇴직급여보장법 제20조 제1항) 연간 임금을 산정 기준으로 하고 있다. 이러한 점을 고려하면, 입법론상 평균임금 산정 기간을 현행 3개월에서 1년 단위로 개정해 부작용을 줄이거나, 전체 근속기간을 적용해 산정하는 방안 등에 대해서 신중히 검토해 볼 필요가 있다고 생각된다. 

각주
1) 평균임금 산정상의 상여금 취급요령(2015. 10. 14. 고용노동부 예규 96호)
2) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 등 참조
3) 평균임금산정 특례 고시(2015. 10. 14. 고용노동부고시 제2015-77호)
4) 대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 등 참조
5) 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조